GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE N° 11661C du rôle Inscrit le 12 novembre 1999 Audience publique du 22 février 2000 Recours formé par … MIESZALA contre la commune de X.
en matière de marchés publics -Appel-
(jugement entrepris n° du rôle 11025 du 4 octobre 1999)
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Vu l’acte d’appel déposé au greffe de la Cour administrative le 12 novembre 1999 par Maître Alain Gross, avocat à la Cour, au nom de … Mieszala, entrepreneur de constructions métalliques, demeurant à L-…, contre un jugement rendu en matière de marchés publics par le tribunal administratif à la date du 4 octobre 1999 à la requête de … Mieszala contre une décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de X..
Vu la signification dudit acte d’appel par exploit d’huissier Rita Herber à la date du 15 novembre 1999 à l’administration communale de X..
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 15 décembre 1999 par Maître Arsène Kronshagen, avocat à la Cour, au nom de l’administration communale de X.
représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions.
Vu la signification dudit mémoire en réponse par exploit d’huissier Michelle Thill à la date du 17 décembre 1999 à … Mieszala.
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 17 janvier 2000 par Maître Alain Gross au nom de … Mieszala.
Vu la signification dudit mémoire en réplique par exploit d’huissier Marcel Herber à la date du 14 janvier 2000 à l’administration communale de X..
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 1er février 2000 par Maître Arsène Kronshagen au nom de l’administration communale de X..
Vu la signification dudit mémoire en duplique par exploit d’huissier Michelle Thill à la date du 7 février 2000 à … Mieszala.
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris du 4 octobre 1999.
Ouï le conseiller rapporteur en son rapport et Maître Frank Schaack, en remplacement de Maître Alain Gross, ainsi que Maître Arsène Kronshagen en leurs observations orales.
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Par requête déposée le 14 décembre 1998 au greffe du tribunal administratif, Maître Alain Gross, au nom de … Mieszala, entrepreneur de constructions métalliques, demeurant à L-…, a demandé l’annulation d’une décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de X. du 4 juin 1998 portant adjudication de travaux de menuiserie en aluminium et vitrerie dans l’intérêt de l’école primaire de X. à l’entreprise Y. S.A., établie et ayant son siège social à Luxembourg.
Par jugement rendu contradictoirement en date du 4 octobre 1999, le tribunal administratif a déclaré le recours en annulation non justifié et en a débouté le requérant avec condamnation aux frais.
Par requête déposée le 12 novembre 1999 au greffe de la Cour administrative, Maître Alain Gross, au nom de … Mieszala, a relevé appel du jugement précité.
La partie appelante rappelle d’abord la chronologie des faits et affirme n’avoir été « invitée » pour la première fois par courrier qu’en date du 2 octobre 1998 à fournir les certificats originaux attestant l’absence d’obligations envers le fisc ou envers les assurances sociales.
Elle reproche à l’administration communale de X. d’avoir violé le principe d’égalité devant la loi des marchés publics et conteste formellement avoir reçu le 6 mai 1998 un quelconque courrier lui demandant de remettre les certificats d’exemption pour le 20 mai 1998 au plus tard alors que c’est à la partie intimée d’établir la preuve de l’envoi du courrier par poste et télécopieur, et que la simple présentation d’une confirmation d’envoi par télécopieur n’a pas une force probante suffisante, contrairement à la présomption des premiers juges.
D’autre part, ni l’avis d’adjudication publié par voie de presse, ni le cahier des charges ne réclameraient spécialement les attestations que la commune invoquerait à l’appui de la décision attaquée pour écarter la candidature du requérant.
L’appelant conclut en demandant, par réformation du jugement entrepris, de déclarer le recours en annulation introduit à l’encontre de la décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de X. du 3 juin 1998 recevable et fondé, et sollicite une indemnité de procédure de 75.000.- francs.
Dans un mémoire en réponse déposé en au greffe de la Cour administrative le 15 décembre 1999, Maître Arsène Kronshagen, au nom de l’administration communale de X., fait valoir que le fait reproché à la commune de X. concernant la violation du principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires en exigeant de l’entreprise Mieszala et d’elle seule, la production de certificats d’exemption après ouverture de la soumission, n’est pas fondé.
La partie intimée relève également que la loi n’oblige pas le commettant à insérer la présentation des attestations comme condition spéciale dans l’avis d’adjudication respectivement dans le cahier des charges et que Mieszala n’a pas été en mesure de présenter les certificats requis, ni le 20 mai 1998, ni ultérieurement.
Le tribunal administratif ayant à juste titre relevé un certain nombre de circonstances corroborant l’envoi par télécopieur, l’administration communale de X. demande la confirmation du jugement entrepris, et subsidiairement fait une offre de preuve par témoins.
Dans un mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 17 janvier 2000, l’appelant soulève en ordre principal la forclusion pour non respect par la partie intimée de l’article 46 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions de l’ordre administratif, subsidiairement il réitère son affirmation qu’il n’a pas été informé préalablement à la 2 date du 2 octobre 1998 de produire les certificats en question et qu’ainsi il a été dans l’impossibilité de répondre à toutes les exigences du commettant qui de ce fait viole la loi et abuse de son pouvoir, et plus subsidiairement, il demande à la Cour de déclarer irrecevable, sinon non fondé l’offre de preuve par témoins formulée par la partie intimée.
Dans un mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 1er février 2000, la partie intimée demande le rejet de l’exception de forclusion soulevée; quant au fond elle maintient son argumentation antérieure ainsi que son offre de preuve et demande la confirmation du jugement entrepris.
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L’acte d’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
L’appelant soulève la forclusion du mémoire en réponse pour non respect par la partie intimée de l’article 46 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives alors que la requête d’appel a été signifiée le 15 novembre 1999 et le mémoire en réponse a été signifié le 17 décembre 1999, soit au-delà du délai d’un mois. Selon la partie intimée qui se base sur l’article 42 de la prédite loi, seule la date du dépôt au greffe est à prendre en considération, soit le 15 décembre en l’espèce.
C’est à bon droit que l’appelant a soulevé le moyen de forclusion du mémoire en réponse signifié le 17 décembre 1999 par exploit d’huissier Michelle Thill, la date à prendre en considération aux termes de l’article 46 (1) étant celle de la notification du mémoire en réponse, le 17 décembre 1999, date en dehors du délai d’un mois y relatif prévu à peine de forclusion. Ainsi le mémoire en réponse est à écarter.
Quant au fond Le juge administratif, saisi d’un recours en annulation, doit vérifier la légalité et la régularité formelle de l’acte administratif attaqué.
L’appréciation des faits échappe au juge de la légalité, qui n’a qu’à vérifier l’exactitude matérielle des faits pris en considération par la décision.
Dans le cadre de l’ouverture d’une soumission publique en vue de l’adjudication de travaux de menuiserie en aluminium et vitrerie dans l’intérêt de l’école primaire de X., l’entreprise Jos Mieszala fut écartée, malgré qu’elle soit la moins-disante, au motif que nonobstant une lettre du 6 mai 1998 de l’architecte … lui demandant les certificats desquels il résulte qu’elle n’a pas d’obligations ni envers le fisc, ni envers les assurances sociales, cette dernière n’avait pas versé les certificats demandés avant la date limite de présentation du 20 mai.
Par courriers adressés à la commune de X. les 30 août et 11 septembre 1998, … Mieszala déclara ne pas avoir reçu en date du 6 mai 1998 de la part de l’architecte … de demande relative à des certificats qu’il aurait à présenter, tandis que la commune, tout en lui signalant disposer de la confirmation de l’envoi par télécopieur de la demande en question, l’invita à nouveau par courrier du 2 octobre 1998 à soumettre pour le 16 octobre 1998 au plus tard les attestations demandées documentant qu’il avait suffi à ses obligations de paiement avec effet au 20 mai 1998, date limite de la remise. Jos Mieszala n’a pas donné suite à cette invitation.
3 L’appelant fait valoir que l’administration communale de X. qui se prévaut de l’envoi de la lettre du 6 mai 1998 doit établir la preuve de l’envoi du courrier par poste et télécopieur et qu’elle reste en défaut de la preuve de la réception de la lettre par l’entreprise Mieszala qui conteste formellement avoir reçu de tels documents.
Le règlement grand-ducal du 10 janvier 1989 portant exécution du chapitre 2 de la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de fournitures stipule dans son article 45 (4) que le commettant peut demander au soumissionnaire de lui soumettre des états établis par le Centre Commun de Sécurité Sociale et les administrations des Contributions et de l’Enregistrement, sans en préciser le mode de transmission.
D’autre part le commettant n’est nullement obligé d’insérer la présentation des dites attestations comme condition spéciale dans l’avis d’adjudication ou dans le cahier des charges, car cette démarche reste à la discrétion du commettant.
Enfin, on ne peut reprocher à l’administration communale de X. d’avoir violé le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires, alors qu’elle a demandé, comme c’est son droit, non seulement à l’entreprise Mieszala, mais aussi à l’entreprise Y., soit les deux meilleurs offrants, de remettre les certificats originaux d’exemption pour le 20 mai 1998.
D’autre part, dans l’avis d’adjudication, « les firmes intéressées sont priées de poser leur candidature par écrit (lettre ou fax) au bureau de l’architecte Paul … »… mettant ainsi entre parties la transmission par lettre ou par fax sur un pied d’égalité.
S’il est de principe que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver, la Cour estime, à l’instar des premiers juges, qu’il se dégage des pièces versées en cause par la partie intimée, soit la confirmation d’un envoi par télécopieur renseignant la date du 6 mai 1998 ainsi que l’heure, le numéro de fax de Mieszala et la durée de la transmission, ensemble avec une lettre au contenu identique envoyée à deux minutes d’intervalle et avec la même durée de transmission, adressée au deuxième classé l’entreprise Y. qui, elle, l’a reçu, que Mieszala, sans aucune doute, a reçu la lettre envoyée en télécopie par l’architecte … le 6 mai 1998.
Cette circonstance est étayée par une démarche faite avant la date limite du 20 mai 1998 par Mieszala auprès du Centre Commun de Sécurité Sociale afin de solliciter une attestation de non-
obligation. L’offre de preuve par témoins réitérée par la partie intimée dans son mémoire en duplique est sans objet, et le jugement entrepris est partant à confirmer.
Compte tenu de la décision à intervenir, la demande de l’appelant en allocation d’une indemnité de procédure de 75.000.- francs est à abjuger.
Par ces motifs la Cour administrative, statuant contradictoirement, écarte pour forclusion le mémoire en réponse déposé;
reçoit l’appel en la forme, au fond le dit non justifié et en déboute;
rejette l’offre de preuve de la partie intimée;
4 partant confirme le jugement entrepris du 4 octobre 1999 dans toute sa teneur;
dit non fondée la demande en allocation d’une indemnité de procédure de 75.000.- francs présentée par … Mieszala et en déboute;
condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel.
Ainsi jugé par :
Marion Lanners, vice-présidente Christiane Diederich-Tournay, conseiller, rapporteur Marc Feyereisen, conseiller et lu par la vice-présidente Marion LANNERS en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier de la Cour Anne-Marie WILTZIUS.
Le greffier La vice-présidente 5
