LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. Armand X...,
La société GACD,
La société Promodentaire,
La société Cadence,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 2-8, en date du 29 mars 2017, qui, dans la procédure suivie contre les deux premiers des chefs de proposition ou fourniture d'avantages à un membre d'une profession médicale par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale et d'infraction aux règles de facturation, contre la troisième du chef de proposition ou fourniture d'avantages à un membre d'une profession médicale par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale, contre la quatrième du chef d'infraction aux règles de facturation, a condamné les deux premiers à 75 000 euros d'amende, la troisième à 40 000 euros d'amende, la quatrième à 20 000 euros d'amende, et a ordonné une mesure de confiscation ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 13 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Harel-Dutirou, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général QUINTARD ;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'au cours de l'année 2011, plusieurs chirurgiens-dentistes ont porté plainte pour publicité mensongère et escroquerie à l'encontre de la société GACD, dont le président directeur général est M. Armand X... et qui a pour objet social la fourniture de matériel et de consommables dentaires ; qu'un signalement a également été fait par l'association française des fournisseurs d'orthodontie au commissaire aux comptes de cette société en raison d'offres continues de cadeaux d'importance significative susceptibles de contrevenir aux dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, notamment d'une publicité d'un séjour à New-York pour deux personnes offert pour toute commande de matériel dentaire d'un montant supérieur à 2 000 euros ; que les investigations diligentées par la direction départementale de protection des populations de Paris ont permis d'établir que la société GAGD, en lien avec la centrale d'achat du même groupe, la société Cadence, proposait à ses clients des avantages directs par l'insertion dans les facturations de cadeaux gratuits ou faiblement payants et par la création d'un programme de fidélité permettant, au moment de la commande, de cumuler des avoirs appelés "couronnes", convertibles en euros, donnant accès à des articles ( matériels HI-FI, électroménagers, bijoux, voyages...), référencés dans un catalogue réédité chaque année, ainsi que des avantages indirects par l'octroi de produits gratuits à leurs assistants dentaires ou à leurs conjoints ; que les investigations ont également montré que la société Promodentaire, filiale de la société GACD ayant pour objet la vente de consommables dentaires, proposait également des avantages à ses clients chirurgiens-dentistes par la commercialisation d'offres promotionnelles leur accordant des cadeaux (sacs à main, téléphone, vins..) pour l'achat de lots de produits, par l'octroi apparaissant sur la facturation, pour eux ou leurs assistants, de cadeaux gratuits (bouteilles de vins ou de champagne..), et par la mise en oeuvre d'un programme "promofidélité" leur ouvrant la possibilité de choisir des cadeaux (montres, écran LED, piscines..) en fonction du montant de leurs achats ; qu'en outre, des infractions aux règles de facturation ont été relevées à l'encontre de M.X..., et des sociétés GACD et Cadence ; que M. X..., les sociétés GACD et Promodentaire ont été poursuivis pour proposition ou fourniture d'avantages à un membre d'une profession médicale par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale ; que les deux premiers et la société Cadence ont été poursuivis par ailleurs pour infraction aux règles de facturation ; que le tribunal a relaxé les prévenus des fins de la poursuite ; que le ministère public a interjeté appel ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire, 445, 446, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que Mme Z... et M. A..., agents de la DDPP (direction départementale de la protection des populations) de Paris, respectivement inspecteur-expert et inspecteur, qui était partie intervenante à la procédure, ont été entendu en tant que témoins ayant prêté serment ;
"alors que conformément aux exigences du procès équitable et de l'égalité des armes, la partie intervenante au procès ne peut pas être entendue comme témoin sous la foi du serment dans ce même procès ; qu'en l'espèce, Mme Z... et M. A..., étaient des fonctionnaires de la DDP de Paris, partie intervenante à la procédure et avaient aussi été entendus au cours des débats par la cour d'appel comme témoins sous serment en méconnaissance des textes susvisés" ;
Attendu qu'en procédant aux auditions de l'inspecteur-expert et de l'inspecteur de la direction départementale de la protection des populations de Paris comme témoins, serment préalablement prêté conformément à l'article 446 du code de procédure pénale, dans une procédure où la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail Ile de France, administration distincte de la précédente, était partie intervenante et représentée par Mme Agnès B... du service contentieux, la cour d'appel a justifié sa décision d'administration sans encourir les griefs du moyen, lequel ne saurait être accueilli ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4113-6, L. 4163-2 du code de la santé publique, L. 165-1 du code de la sécurité sociale, 111-4, 112-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Armand X..., la société Gacd et la société Promodentaire coupables du délit de proposition ou fourniture d'avantage à un membre d'une profession médicale ou assimilée par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale, et a condamné M. X... à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Gacd à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Promodentaire à une amende correctionnelle de 40 000 euros, et a ordonné la confiscation de l'ensemble des scellés ;
"aux motifs que sur les infractions à la loi anti-cadeaux reprochées à M. X... à la société Gacd et à la société Promodentaire : qu'aux termes des citations délivrées à M. X..., les sociétés Gacd et Promodentaire, il leur est reproché d'avoir fourni des avantages à des membres d'une profession médicale, des chirurgiens-dentistes, par une entreprise dont les produits sont pris en charge par la sécurité sociale, en l'espèce, pour avoir à Paris, dans les régions Rhône-Alpes, Lorraine, Aquitaine et Alsace, durant les années 2009, 2010 et 2011 (et jusqu'en octobre 2013 pour M. X... et la société Promodentaire), en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, étant gérant d'une entreprise assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale, proposé ou procuré à un chirurgien-dentiste des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, en l'espèce, notamment en proposant divers avantages directs au chirurgien-dentiste client de Gacd, notamment dans le cadre d'une opération leur ayant permis de gagner des séjours à New-York contre des commandes de faible montant, par l'insertion dans les facturations de nombreux cadeaux gratuits ou faiblement payants de type matériel Hifi, par l'octroi de produits gratuits aux assistants dentaires ou aux conjoints des chirurgiens-dentistes, consistant ainsi en des avantages indirects pour ces derniers, et par la création d' «un programme privilèges» pour les clients leur offrant de nombreux cadeaux ; que, d'une part, l'extrait du grand livre de la société Gacd permet de quantifier les rabais, remises et ristournes accordés lesquels s'élèvent au cours de l'année 2010 à 4 435 275, 97 euros, au cours de l'année 2011 à 4 559 966,17 euros, soit une hausse de 124 690, 20 euros ; que, d'autre part, l'extrait du grand livre de la société Promodentaire permet de quantifier les rabais, remises et ristournes accordés lesquels s'élèvent au cours de l'année 2010 à 923 837 euros, au cours de l'année 2011 à 899 682 euros et au cours de l'année 2012 à 1 077 397 euros, soit une progression significative de 153,560 euros entre 2010 et 2012 ; que s'agissant des principes, toutes les professions médicales, parmi lesquels figurent les chirurgiens-dentistes, sont soumises à l'interdiction générale édictée par l'article L. 4113-6 du code de la santé publique «de recevoir des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, procurés par des entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale» et qu'il est, par ailleurs, interdit aux entreprises de proposer ou procurer des avantages, l'objectif de la législation anti-cadeaux étant de garantir que les professionnels de la santé soient exclusivement guidés par des considérations médicales dans leur choix de médicaments, matériels ou prestations et ce, dans un objectif de maîtrise des coûts de santé ; que l'article L. 4113-8 du code de la santé publique interdit aux praticiens, parmi lesquels figurent les chirurgiens-dentistes, de «recevoir, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, des intérêts ou ristournes proportionnels ou non au nombre des unités prescrites ou vendues, qu'il s'agisse de médicaments, d'appareils orthopédiques ou autres, de quelque nature qu'ils soient »; que s'agissant des modalités d'application, les avantages qui ne peuvent être perçus de manière «directe ou indirecte» ainsi que la notion d'avantages "en nature ou en espèces" s'entendent de façon large, recouvrant notamment les cadeaux divers ou libéralités, prise en charge de frais ou de voyages, mise à disposition gratuite de matériel, avantages en numéraire, remises ou ristournes sur l'achat de matériel ; que l'encadrement de ces avantages associe, par ailleurs, les ordres professionnels, notamment ceux des médecins, des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes, ceux-ci devant s'assurer du caractère raisonnable, justifié et accessoire de l'avantage consenti, les modalités de transmission des projets de conventions entre les membres des professions médicales et les entreprises, mentionnées à l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, étant fixées par les articles R. 4113-104 à R. 4113-108 du même code ; que encore l'article L. 5122-10, dernier alinéa, du code de la santé publique dispose que «dans le cadre de la promotion des médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer, il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre à ces personnes une prime, un avantage pécuniaire ou un avantage en nature, à moins que ceux-ci soient de valeur négligeable» ; qu'enfin l'article L. 1453-1 du code de la santé publique et le décret n° 2013-414 du 21 mai 2013, relatifs à la transparence des avantages accordés par les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire destinés à l'homme, prévoient la publication par les entreprises des conventions conclues entre les professionnels de santé et les entreprises ainsi que tous les avantages en nature ou en espèces qu'elles leur procurent directement ou indirectement ; que l'obligation de rendre publics les
avantages consentis par les entreprises est fixée à un montant égal ou supérieur à 10 euros TTC, étant précisé que cette obligation ne s'applique pas aux conventions régies par les dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce, (relatives à la transparence : facturation conforme et convention écrite) qui ont pour objet l'achat de biens ou de services entre ces mêmes entreprises et ces personnes ;
que la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a été saisie par le commissaire aux comptes de la société Gacd, lui-même saisi par l'association française des fournisseurs d'orthodontie sur les offres continues de cadeaux d'importance significative susceptibles d'enfreindre les dispositions du code de la santé publique, et notamment en son article L. 4113-6 ; qu'il était notamment produit à cette occasion des publicités de « séjour à New-York pour 2 » (Vol Air et 3 nuit d'hôtel) offert par la société Gacd pour toute commande de matériel dentaire supérieure à 2 000 euros passée avant le 31 décembre 2010 ; que la DDPP de Paris devait également être destinataire de nombreuses plaintes de chirurgiens-dentistes en raison de la non-réalisation de voyage alors même que ceux-ci avaient acquis pour plus de 2 000 euros de produits dentaires, conformément à l'annonce de la société Gacd ; que les investigations menées à la suite de ce signalement et plaintes reçues par la DDPP de Paris mettaient en lumière les agissements des sociétés Gacd et Promodentaire, sociétés censées être concurrentes, et de la société Cadence, centrale d'achat du groupe, les trois sociétés étant dirigées par la même personne : M. X..., titulaire du diplôme de chirurgien-dentiste, n'exerçant plus en cette qualité, tout en restant inscrit à l'ordre des chirurgiens-dentistes ; que les sociétés Gacd et Promodentaire ont pour objet social la fourniture de matériel et de consommables dentaires, et commercialisent leurs produits par correspondance à destination de 18 000 chirurgiens-dentistes, la moitié de l'effectif français des chirurgiens-dentistes étant clients de la société Gacd ; que la société Gacd a été dépositaire pharmaceutique le 27 septembre 2007, autorisation transférée le 2 décembre 2009 à la société Cadence, sa filiale à 100 % pour les produits anesthésiques, dont deux sont soumis à une autorisation de mise sur le marché ; que la société Gacd est une entreprise très performante, dont le chiffre d'affaires s'élève à 70 millions d'euros en 2011, chiffre en progression constante ; que la société Promodentaire est de dimension plus modeste ; que la société Cadence est la centrale d'achat commune à tout le groupe Gacd ; que les sociétés Gacd et Promodentaire diffusent chacune un catalogue (uniquement informatique pour Promodentaire) regroupant l'ensemble des matériels nécessaires à l'exercice de l'art dentaire ; qu'il convient de distinguer deux catégories de produits : d'une part, les accessoires et outils permettant la réalisation des soins (matériel à empreintes, hygiène et stérilisation, ustensiles à usage unique, prévention et esthétique, fraises et polissage, endodontie, et plus généralement tous les instruments chirurgicaux), d'autre part, les produits composant directement le soin (amalgames, anesthésiant, ciments, pansements etc) ; que les premiers font partie de l'équipement du cabinet, les seconds, individualisables par patient, sont partie intégrante du soin et sont donc pris en charge par l'assurance maladie lorsque le soin est remboursé ; que les sociétés Gacd et Promodentaire commercialisent ainsi des produits pris en charge par le régime obligatoire de la sécurité sociale, ce qui ne conduit pas du tout à estimer que sont concernés « l'ensemble des produits de toute nature utilisés par le praticien dès lors qu'ils sont intégrés dans le calcul des coûts» comme l'a retenu le jugement de première instance ; que les politiques commerciales des sociétés Gacd et Promodentaire sont organisées autour d'un système de fidélisation de la clientèle par la remise de cadeaux ; que 8 000 praticiens sont adhérents du programme Privilèges ; que ce système permet lors de chaque achat, de collecter des points, appelés "couronnes" qui sont convertibles en euros et qui peuvent être échangées en produits proposés sur un book (consoles de jeux, appareil électroménager, montres, bijoux ...) ; que par exemple pour 3 000 euros d'achats cumulés, grâce au système de fidélisation mis en place, il est possible pour le praticien de recevoir un réfrigérateur ; que le séjour à New-York de 2010, 13 pour 1 200 praticiens, qui n'aura pas lieu, du fait de la défection du prestataire étranger chargé d'organiser le voyage, sera dédommagé au cours de l'année 2011 par la remise de chèques ou des coffrets cadeaux d'une valeur de 600 euros ; qu'enfin la société Gacd dispose d'un compte-cadeaux de plus de 600 000 euros en 2011 qui intègre outre des cadeaux individualisés d'hospitalités, le « dédommagement» relatif au voyage à New-York ; qu'ainsi, que le rappelle le tribunal dans sa motivation, pour que la législation anti-cadeaux soit applicable et que l'élément matériel de l'infraction soit caractérisé, il convient de réunir trois conditions cumulatives : l'avantage ou le bien ne présente pas une valeur négligeable, la pratique excède le cadre des relations normales de travail, les entreprises incriminées "soient considérées comme assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par des régimes obligatoires de sécurité sociale"; que le voyage à New-York qui n'est pas un produit vendu par l'entreprise Gacd, laquelle n'a pas de licence d'agence de voyage, l'erratum publié incluant cette offre dans le programme Privilèges avec comme but officiel de «favoriser la participation à un congrès professionnel aux États-Unis», n'est qu'un artifice pour dissimuler le fait qu'il s'agissait bien d'un cadeau lié au volume d'achat (2 000 euros) ; que la consultation du catalogue Privilèges sur la période de la prévention démontre que les articles proposés ne sont pas de petits articles de valeur négligeable ; que le budget consacré par la société Gacd à l'achat de ces divers avantages est très important, M. X... reconnaissant lui-même dans son audition du 25 février 2013 "plusieurs millions d'euros chaque année. Il s'agit pour l'année dernière de deux millions d'euro", déclaration confirmée devant la cour ; que ces avantages représentent un montant globalisé très important : 262 992,84 euros au titre du compte cadeaux en 2010 et 646 239,84 euros en 2011, 4 435 275,97 euros au titre du compte «rabais, remises et ristournes» pour l'année 2010, dont achats chez Darty : 991,639,94 euros, achats auprès de la Fnac : 244 653,49 euros, achats chez Châteaux et Hôtels : 16 930,94 euros, achats chez Liberty Gift : 84 844,39 euros, et 4 559 966,17 euros pour 2011 ; que les «avoirs à établir» et remises de fin d'année non encore utilisées représentent un montant de 2 000 394 euros ; que la consultation du barème de conversion entre les couronnes et les avoirs "cagnottés" montre que l'ouverture du droit s'opère à 60 euros et que le palier maximal est de 2 800 euros ; que les différents avoirs "cagnottés" peuvent cependant se cumuler et qu'ainsi la montre homme Timewalker Montblanc est proposée à un montant de 3 390 euros dans le catalogue Privilèges 2011 ; que le budget consacré par la société Promodentaire à ces divers avantages est important ; que les montants des ristournes, rabais et remises (RRR) accordés par la société Promodentaire se sont élevés à : 924 796,13 euros en 2010, 899 682,13 euros en 2011, 1 072 009,49 euros en 2012 ; qu'ainsi les avantages ou biens remis aux chirurgiens-dentistes, comme à leur personnel, ne représentent pas une valeur négligeable et ne sont pas proposés pour une finalité d'utilisation dans le cabinet dentaire, mais pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches ; qu'ainsi que le rappelle le tribunal, les avantages accordés par les fournisseurs (sociétés Gacd et Promodentaire) à l'initiative de M. X..., président des deux sociétés, ne ressortent pas de relation normale de travail, mais s'inscrivent purement et simplement dans le cadre d'une relation commerciale ; qu'enfin, qu'elles ne commercialisent aucun produit pris en charge par l'assurance maladie et ont été suivies dans leur argumentaire par le tribunal ; que d'abord il est observé que les conditions générales de vente de la société Gacd intégrées dans son catalogue général mentionnent au point «cadeaux» : «En vertu de l'article L. 365-1 du code de la santé publique, il est interdit aux chirurgiens-dentistes de recevoir des cadeaux sur des produits remboursés par la sécurité sociale. De ce fait, le film radiologie ainsi que les produits d'anesthésie et leurs chiffres d'affaires ne donnent lieu à aucun cadeau» ; que malgré ces réserves inscrites dans ses propres conditions générales de vente, la société conteste la prise en charge par l'assurance maladie des anesthésiques et des films radiologiques qu'elle commercialise ; que les anesthésiques commercialisés, lesquels sont des médicaments soumis à autorisation de mise sur le marché, entrent bien dans les forfaits d'actes pris en charge par l'assurance maladie (exemples : extraction dentaire et plombage), même s'ils n'apparaissent pas individuellement dans la liste de l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il s'agit de médicaments nécessitant la présence d'un pharmacien dans les effectifs de la société ainsi qu'un statut de dépositaire pharmaceutique ; qu'en outre, les actes d'anesthésie peuvent donner lieu depuis le 31 juillet 2012 à des cotations spécifiques d'un montant de 36 euros (acte LBGA007 ablation d'implants, si agénésie dentaires multiples liées à une maladie rare) le montant étant variable en fonction du nombre d'implants (57,51 à 125,40 euros) ; que par ailleurs, dans le cadre de l'ablation d'implants, le dentiste établit une cotation spécifique pour l'acte d'anesthésie et utilise un médicament, dont il peut assurer la traçabilité ; que ces cotations spécifiques ressortent de l'avenant n° 2 de la convention nationale publié au Journal Officiel du 31 juillet 2012, étant rappelé que la période d'incrimination court jusqu'en octobre 2013 pour la société Promodentaire ; que suivant la nomenclature des actes professionnels, les actes de radiodiagnostic doivent être matérialisés par un document accompagné d'un compte-rendu ; que les films radiologiques sont des dispositifs médicaux enregistrés par l'Agence Nationale de Sécurité du médicament (ANSM) et sont pris en charge dans le cadre de l'acte global de radiodiagnostic ; qu'en cas de numérisation, la nomenclature admet la possibilité d'un supplément éventuel ; qu'il s'ensuit que la nomenclature tient compte du type de support utilisé, autorisant un supplément en cas de numérisation ; que ladite nomenclature fait d'ailleurs état pour les actes de prévention dentaire de rémunération forfaitaire de l'examen et des radiographies avec une facturation à 42 euros pour l'examen avec 1 ou 2 clichés et 54 euros pour 3 oui 4 clichés (cf. avenant n° 2 de la convention nationale publié au JO du 31 juillet /2012) ; que encore le soin prothétique qui donne lieu à une prise en charge forfaitaire par l'assurance maladie doit, en vertu des dispositions de l'article L. 1111 -3 du code de la santé publique et de la convention dentaire (avenants n° 2 et 3), décomposer le prix global de l'acte prothétique pratiqué par le chirurgien-dentiste entre le prix d'achat de la prothèse augmenté de quelques frais de structure et les honoraires du praticien, la prothèse n'étant pas prise en charge de manière isolée par l'assurance maladie, mais dans la globalité de l'acte dentaire (prise d'empreinte, fabrication de la prothèse conformes aux exigences essentielles avec le détail des produits utilisés, pose et ajustement en bouche) ; qu'il ne peut y avoir de soins d'obturation sans amalgames dentaires, de soins prothétiques sans poudre à empreinte et sans ciment pour fixer la prothèse, de cotation d'actes d'anesthésie sans produits anesthésiques ; que tous ces produits sont présents dans les catalogues des sociétés Gacd et Promodentaire ; que tous ces produits indispensables sont pris en charge dans le cadre du forfait de soins ; qu'indépendamment du fait de la logique de l'incorporation, l'existence d'un seul produit pris en charge suffit ; qu'en tout état de cause, est visée par les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, toute entreprise assurant une prestation ou commercialisant un produit pris en charge par la sécurité sociale ; que
le remboursement ne s'effectue pas sur la seule base de la liste de l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale, mais de fait par la nécessité d'utiliser ces produits pour pouvoir réaliser l'acte dentaire donnant lieu à une prise en charge par l'assurance-maladie ; que l'extraction dentaire ou le plombage sont des soins conservateurs aux tarifs encadrés, qui ne peuvent donner lieu à aucun dépassement d'honoraires ; que ces actes donnent lieu à des facturations d'actes de soins remboursables qui comprennent à la fois la prestation du chirurgien-dentiste et les produits inhérents aux soins dentaires ; que le chirurgien-dentiste, sauf dans le cas où il prescrit un médicament, ne commercialise jamais directement de produits remboursables mais prodigue des soins associant prestations de soin et produits ; qu'ainsi lorsque cette prestation est prise en charge par le régime obligatoire de l'assurance maladie, les produits incorporés à la prestation sont remboursés au même titre que le service dentaire ; qu'à défaut, le secteur dentaire serait le seul secteur médical auquel le dispositif anti-cadeaux ne serait pas applicable ; que encore et ainsi que l'a rappelé Mme Catherine Z..., inspectrice-expert de la DDPP de Paris, information non contestée par M. X..., présent lors de l'audience de la cour, que la base publique de données transparence santé consultée montre que l'entreprise Gacd n'a opéré qu'une seule déclaration pour une hospitalité de 30 euros le 26 mars 2013 ; que de même les multiples cadeaux offerts par les sociétés Gacd et Promodentaire n'ont jamais été précédés de la transmission des conventions à l'Ordre des chirurgiens-dentistes, lequel n'a pas plus été consulté pour les opérations d'hospitalité (voyages à New-York et autres cadeaux de même nature) alors qu'il s'agit d'une procédure obligatoire ; que si M. X... conteste sa volonté de contourner la loi anti-cadeaux et affirme simplement s'aligner sur la concurrence, les différents écrits et déclarations de celui-ci figurant en procédure démontrent sa parfaite connaissance de la réglementation applicable en la matière ; qu'en effet, le commissaire aux comptes, lui-même saisi par une association d'orthodontie (AFFO) dénonçant le non-respect des dispositions de la loi anti-cadeaux par les entreprises Gacd et Promodentaire a interrogé M. X..., président des deux structures, sur les faits dénoncés avant de transmettre le dossier au parquet de Paris ; que la réponse apportée par M. X... au cabinet du commissaire aux comptes, en date du 31 janvier 2011, indique, d'une part, qu'il a cessé toute offre de cadeau aux praticiens depuis le 1er janvier 2007, suite à la prise de position du conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, affirmant que depuis cette date, la société n'offre plus de cadeaux et arguant que "son système de Programme Privilèges ne peut s'assimiler à un avantage prohibé au sens de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique" ; que M. X... fournit également un courrier du 6 décembre 2006, adressé à son concurrent Schein sur les pratiques de sa filiale Mega-Dental au regard de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, dans lequel il évoque «la récente prise de position du Conseil National de l'Ordre des Chirurgiens-dentistes - dont on peut douter de la pertinence sur le plan juridique - concernant la loi anti-cadeaux», ce qui illustre sa parfaite connaissance des dispositions réglementaires et sa volonté de ne pas obéir aux recommandations de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, auquel il est inscrit ; que également entendu le 28 février 2013 par les services de police sur le dossier contentieux Gacd, à la question : «Ne trouvez-vous pas que votre pratique commerciale ne vise qu'à inciter les chirurgiens à être vos clients sur la base des nombreux avantages fournis (programme privilèges, cadeaux assistantes, système de promotion par le best-off et les offres festival) ?» M. X... répond sans ambiguïté : «Oui car le marché l'exige et que je suis en concurrence avec des gens qui ont la même pratique » ; qu'il s'évince de l'ensemble de ces éléments que M. X... a entendu contourner la loi anti-cadeaux ; que contrairement à ce qu'allègue M. X..., les produits du catalogue Promofidélité constituent des cadeaux, car, d'une part ces produits (vins, média, coffrets-cadeaux, maroquinerie, GPS....) sont intégralement payés auprès des fournisseurs par la société Promodentaire par le biais de sa centrale d'achat Cadence, d'autre part le dentiste n'opère aucun débours financier effectif puisque les ristournes accumulées sont portées au débit du compte Rabais Remises et Ristournes, puis au crédit du chirurgien-dentiste ; que par ailleurs les seuls débours financiers sont exposés par la société Promodentaire à la fois pour régler les fournisseurs et pour financer les avoirs RFA qui créditent le compte des chirurgiens-dentistes, l'achat du chirurgien-dentiste restant formel et cet habillage par le biais d'une facturation permettant de dissimuler le manquement à la loi anti-cadeaux ; que lors de l'audience de la cour, M. X... a indiqué et plaidé que chaque chirurgien-dentiste disposait après achat de matériel auprès des sociétés Gacd et Promodentaire d'une remise qu'il pouvait transformer en cadeaux, réduction sur prochaine facture, ou encore conserver comme avoir ; que, par ailleurs, les produits du catalogue Promofidélité ne sont pas, contrairement à ce qu'allèguent M. X... et son avocat, des produits utilisables dans le cabinet dentaire, "de valeur négligeable et destinés aux assistantes et aux prothésistes comme cadeaux de fin d'année" ; que même si certains produits pourraient être utilisés pour le cabinet (téléviseur pour la salle d'attente par exemple), ce n'est pas le cas de la majeure partie d'entre eux ; que les produits du catalogue Promofidélité, du catalogue assistante et des diverses offres de lots promotionnels ne sont pas proposés pour une finalité d'utilisation dans le cabinet dentaire, mais pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches (cave à vins, GPS, jeu pour enfants, montres, bijoux, maroquinerie, coffrets-cadeaux ... ) ; que le prévenu ne saurait sérieusement affirmer que «les vins et les montres sont des cadeaux de fin d'année que le dentiste donne à son assistante ou au prothésiste» ; que d'ailleurs, aucun élément, document écrit ne vient du reste conforter cette affirmation, et que bien au contraire, il sera observé l'existence d'un catalogue spécifique pour les assistantes ; qu'en toutes hypothèses, cette justification n'est pas recevable, puisque les avantages sont interdits de manière directe ou indirecte ; que la notion de « valeur négligeable » des cadeaux ne saurait être retenue ; que l'examen du palier d'ouverture à 35 euros est loin du seuil toléré par l'Ordre pour les petits cadeaux qui s'élève à 30 euros annuel, cadeaux qui doivent rester en rapport avec l'exercice de la médecine ; que pour la société Gacd, le seuil est fixé à 60 euros ; que par ailleurs, le budget consacré par la société Promodentaire à ces divers avantages est important ; qu'en effet, les constatations du procès-verbal d'incrimination montrent que les comptes rabais et remises (RRR) octroyées qui correspondent à la gestion des RFA sont élevés ; que notamment au débit des RRR apparaissent la totalité du programme Promofidélité, c'est-à-dire les montants ci-après : 924 796,13 euros en 2010, 899 682,13 euros en 2011, 1 072 009,49 euros en 2012 ; que le système pratiqué correspond à la pratique habituelle des cartes de fidélité (choix entre un cadeau et une remise) qui sont autorisées entre le consommateur et les professionnels, mais interdites aux professionnels de santé du fait du dispositif de la loi anti-cadeaux ; que s'agissant des ventes par lots dentaires avec cadeaux qui peuvent être obtenus non seulement par le catalogue Promofidélité, mais également par le biais de « ventes de lots dentaires associés à des cadeaux non dentaires», comme une chaîne hi-fi, tablette Epad, champagne, GPS, vélo de ville, barbecue, tireuse à bière, sac Lancel, que l'intérêt de l'achat par lot par rapport à l'achat à l'unité d'un produit dentaire réside essentiellement dans l'obtention du cadeau ; que la composition même du lot (produit dentaire associé â des produits non dentaires) n'est pas conforme à la réglementation anti-cadeaux en vigueur (interdiction pour une entreprise de proposer ou procurer des avantages) ; que le système pratiqué est donc contraire à la législation en vigueur ; que s'agissant des gratuits, l'examen des factures d'achat des produits dentaires par les chirurgiens-dentistes montre des cadeaux sur quasiment toutes les factures ; que la fréquence de ces gratuits et les montants concernés dépassent très largement les 30 euros annuels recommandés par l'Ordre des chirurgiens-dentistes, auquel M. X... est inscrit ; que toute la politique commerciale de l'entreprise Promodentaire tourne autour de la remise de cadeaux et d'avantages : (programme Promofidélité, cadeaux assistantes, ventes par lots et système de primes auto-payantes, gratuits, plus que sur les diminutions de prix par remises à la ligne sur produits ; que l'examen matériel des faits, la qualification professionnelle de M. X..., la parfaite connaissance de l'interdiction en vigueur édictée par la loi anti-cadeaux promulguée en 1993 et étendue aux entreprises en 2002, montrent, sans contestations sérieuses possibles, que l'élément matériel et moral du délit sont réunis, la progression sensible du chiffre d'affaires établissant le profit tiré du comportement délictueux adopté ; que les comptes-cadeaux réservés exclusivement aux praticiens, s'élèvent à : 74 415,71 euros en 2010, 93 067,47 euros en 2011, 65 900,93 euros en 2012 ; que sur ce point, des cadeaux d'hospitalité d'un niveau important, sont prévus sans saisine préalable du Conseil National de l'Ordre (alinéa 3 de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique), «l'hospitalité offerte doit être d'un niveau raisonnable, rester accessoire et ne pas être étendue à des personnes autres que les professionnels directement concernés» ; qu'en outre, un voyage et un séjour à Pointe-à-Pitre offerts pour un praticien métropolitain et sa famille contreviennent à la loi anti-cadeaux, qui prohibe la pratique d'accompagnement ; qu'enfin «une convention doit obligatoirement être transmise aux Ordres» concernés «par l'entreprise», pour les «activités de recherche ou d'évaluation scientifique» (alinéa 2 de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique) et pour les «manifestations de promotion ou lors de manifestations à caractère exclusivement professionnel et scientifique» (alinéa 3 de l'article L. 4113-6 du même code) ; que la société Promodentaire n'a pas effectué la démarche prévue par la réglementation en vigueur pour les «manifestations de promotion» (art L. 4113-6 du code de la santé publique et R. 4113-104 à R. 4113-10 du même code dans leur version issue du décret n° 2007-454 du 25 mars 2007) ; que s'agissant de la présence dans le catalogue de la société Promodentaire de produits donnant directement lieu à une prise en charge par l'assurance maladie, que M. X... a reconnu que le catalogue de produits dentaires comportait quelques produits pris en charge par l'assurance maladie, et notamment de celle de films radiologiques et d'anesthésiques dentaires ; que le critère déterminant l'application de l'article L . 4113-6 du code de la santé publique est celui de «la prise en charge par les régimes obligatoires de la sécurité sociale» ; qu'il importe peu que ce produit ou ce service ne représente qu'une infime portion du chiffre d'affaires réalisé ; que la société Promodentaire entre donc dans le champ d'application de l'article susvisé ; que le fait que les films radiologiques et d'anesthésiques ne représentent qu'une faible partie de son chiffre d'affaires, ne l'exonère pas pour autant du respect des interdictions prévues à l'article susvisé ; que, par ailleurs, si les amalgames et les prothèses dentaires ne sont pas directement remboursés par la sécurité sociale, ils le sont néanmoins via la prise en charge de la prestation du chirurgien-dentiste ; qu'ainsi, les obturations ne peuvent être réalisées sans amalgame, les traitements prothétiques sans prothèse et ciment ; que ces actes remboursés ne pourraient être réalisés sans l'incorporation, l'emploi ou la consommation de produits de santé spécifiques, voire même l'utilisation de matériels spécifiques ; que par suite, les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique sont également applicables aux entreprises qui fabriquent et/ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par la sécurité sociale ; que, par ailleurs, la cour observe l'existence d'un risque de distorsion de concurrence au détriment d'opérateurs ne pratiquant pas la politique de cadeau ; que celle-ci étant, en effet, très coûteuse et ne pouvant être ainsi pratiquée que par les plus puissants du marché, le non-respect de la loi anti-cadeaux constitue une barrière à l'accès pour les nouveaux entrants potentiels ; que lors de l'audience de la cour, M. X... a indiqué et plaidé que chaque chirurgien-dentiste disposait après achat de matériel auprès des sociétés Gacd et Promodentaire d'une remise qu'il pouvait transformer en cadeaux, réduction sur prochaine facture, ou encore conserver comme avoir ; que le choix pour le chirurgien-dentiste de choisir des cadeaux était un choix personnel de ce dernier et ne caractérise pas l'élément matériel de l'infraction prévue et réprimée par les articles L. 4113-6, L. 4113-8 et 4163-2 du code de la santé publique ; que cependant, la différence majeure entre un cadeau et la remise réside essentiellement en son bénéficiaire ; que la remise, quel que soit par ailleurs son mode de calcul, constitue un avantage commercial accordé au cabinet dentaire et vient en réduction immédiate ou différée du prix d'achat mentionné sur le tarif ; que par contre, le cadeau n'a pas cette fonction et s'adresse uniquement à la personne physique (le praticien, l'assistante dentaire) et n'a aucune incidence sur les comptes de la structure professionnelle de l'acheteur ; qu'ainsi, alors que les différents avantages commerciaux (remises, ristournes, avoirs ...) profitent à la comptabilité de la structure professionnelle en abaissant les coûts d'équipement et de fonctionnement et sont licites lorsqu'ils sont appliqués conformément aux dispositions du code de commerce (transparence et facturation notamment) et du code de la santé publique (les remises et ristournes ne sont pas libres sur le marché du médicament), les cadeaux tels que le cadeau écran LED (page 31 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 4 400 euros, piscine hors sol (page 41 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 6 600 euros, réfrigérateur multi-média (page 57 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 2 640 euros, montre homme Tagheuer (page 65 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 4 510 euros n'ont pas vocation à demeurer dans le cabinet dentaire, ce que le prévenu M. X... n'a pas contesté lors de l'audience de la cour ; qu'enfin la qualification professionnelle de M. X... ainsi que sa parfaite connaissance de l'interdiction en vigueur édictée par la loi anti-cadeaux de 1993 et étendue aux entreprises en 2002 établissent, sans contestation possible, que les éléments tant matériel que moral du délit de proposition ou fourniture d'avantage à un membre d'une profession médicale ou assimilé par une entreprise dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale sont constitués ; qu'enfin, l'ordonnance 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par des personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé n'a pas enlevé aux agissements de M. X..., des sociétés Gacd et Promodentaire leur caractère répréhensible, puisque ladite ordonnance a étendu le champ des entreprises concernées par l'interdiction d'offrir des avantages aux professionnels de santé, prévue à l'article L. 4113-6 du code de la santé publique (applicable lors de la commission des faits) ainsi qu'au dernier alinéa de l'article L. 5512-10 du même code, à l'ensemble des personnes fabriquant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou de prestations de santé, les produits proposés et commercialisés par les sociétés Gacd et Promodentaire ayant cette finalité ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité des prévenus M. X..., les sociétés Gacd et Promodentaire est acquise et que le jugement déféré sera réformé et les prévenus déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ;
"1°) alors qu'en vertu du principe de l'interprétation stricte de la loi pénale le délit de fourniture illicite d'un avantage à un membre d'une profession médicale par une personne morale ne peut être retenu à l'encontre des sociétés ayant assuré la production ou la commercialisation de produits qui ne sont pas pris en charge par la sécurité sociale même quand ils sont inclus dans des actes qui, eux, sont pris en charge par la sécurité sociale ; qu'en retenant la culpabilité des sociétés Gacd et Promodentaire et de leur dirigeant, M. X..., pour avoir accordé des avantages à des chirurgiens-dentistes à l'occasion de la vente de produits quand ces sociétés avaient assuré la production ou la commercialisation de produits non pris en charge en eux-mêmes par la sécurité sociale mais inclus dans des actes éventuellement pris en charge par la sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors que l'insuffisance de motif équivaut à leur absence ; la cour d'appel s'est bornée à affirmer que certains des produits commercialisés par les sociétés poursuivies entraient dans la réalisation d'actes de soin pris en charge par la sécurité sociale sans s'en expliquer davantage, entachant ainsi sa décision d'une insuffisance de motif ;
"3°) alors qu'en vertu du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, une loi pénale nouvelle qui modifie la norme d'incrimination dans un sens défavorable au prévenu n'est pas applicable aux faits commis antérieurement à sa promulgation et non encore définitivement jugés ; que les avenants n°2 et n°3 de la convention nationale des chirurgiens-dentistes, publiés respectivement le 31 juillet 2012 et le 8 décembre 2013 prévoient la cotation spécifique de certains actes dentaires utilisant des produits commercialisés par les sociétés demanderesses mais non pris en charge envisagés isolément ; que ces textes complétant le texte d'incrimination, dans un sens plus sévère ne sauraient être appliqués aux faits poursuivis réalisés antérieurement à leur entrée en vigueur ; qu'en se fondant sur les avenants précités sans distinguer pour chaque société demanderesse et pour M. X... les actes pouvant ou non relever de cette législation plus sévère quand les faits reprochés à la société Gacd et M. X... avaient été commis durant les années 2009 à 2011 et que ceux reprochés à la société Promodentaire et M. X... avaient été commis de janvier 2010 à octobre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"4°) alors que, en rendant sa décision au visa de l'ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par les personnes fabriquant ou commercialisant les produits ou des prestations de santé, qui n'était absolument pas applicable à l'espèce, en ce que rendant plus simples les conditions d'incrimination de l'infraction, il s'agissait d'une loi plus sévère, et qui ne devait donc pas s'appliquer aux faits poursuivis commis antérieurement à son entrée en vigueur ; à nouveau la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"5°) alors que la notion d'avantage se définit comme l'octroi de rabais, remises ou ristournes obtenus sans contrepartie par le praticien ; que le fait pour une entreprise commercialisant des produits pris en charge d'accorder à un chirurgien-dentiste une remise ou ristourne corrélée à des quotas d'achat convertibles en achat d'un produit ou en une demande de remboursement ne saurait s'analyser en un avantage prohibé par l'article L. 4113-6 du code de la santé publique ; que la cour d'appel, en jugeant que les réductions accordées et versées par le fournisseur sous forme de remboursement ou d'achat de produit ou service choisis sur le catalogue de vente du fournisseur (Gacd ou Promodentaire) étaient des avantages illicites, n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Attendu que, pour déclarer M. X... et les sociétés Gacd et Promodentaire coupables de fourniture d'avantages par des sociétés produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les organismes de sécurité sociale, l'arrêt énonce en premier lieu que les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique sont également applicables aux entreprises qui fabriquent et/ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par la sécurité sociale ; que les juges, après avoir relevé que le chirurgien-dentiste prodigue des soins associant prestations de soin et produits, retiennent ainsi que, lorsque cette prestation est prise en charge par le régime obligatoire de l'assurance maladie, les produits incorporés à la prestation sont remboursés au même titre que le service dentaire ; qu'ils en déduisent que si les amalgames et prothèses dentaires ne sont pas directement remboursés par la sécurité sociale, ils le sont néanmoins via la prise en charge de la prestation du chirurgien-dentiste ; que les juges relèvent en second lieu que les articles proposés ne sont pas des articles de valeur négligeable mais dépassent le seuil toléré par l'ordre des chirurgiens dentistes qui s'élève à 30 euros annuel, le budget consacré à leur achat étant très important, qu'ils ne sont pas proposés pour une finalité d'utilisation dans le cabinet dentaire, mais constituent des cadeaux pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches et ne ressortissent pas ainsi de relations normales de travail mais de relations commerciales ; que la cour d'appel retient enfin que différents écrits et déclarations de M. X..., à l'attention notamment du commissaire aux comptes et des services de police, démontrent sa parfaite connaissance de la réglementation applicable en la matière ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017, sont applicables aux entreprises qui produisent ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par celle-ci, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, dont les troisième et quatrième branches portent sur des griefs relatifs à des motifs surabondants de l'arrêt, doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X..., la société Gacd, la société Cadence coupables des délits de vente ou achat par personne morale, de produits ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme, et a condamné M. X... à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Gacd à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Promodentaire à une amende correctionnelle de 40 000 euros, la société Cadence à une amende correctionnelle de 20 000 euros, et a ordonné la confiscation de l'ensemble des scellés ;
"aux motifs que sur l'infraction à la législation sur la facturation reprochée à M. X... et aux sociétés Cadence et Gacd ; que la cour observe qu'alors que la relation commerciale entre les sociétés Gacd et Promodentaire et les chirurgiens-dentistes est simple et directe, le système de facturation apparaît particulièrement opaque ; qu'il est reproché à la société Cadence et à M. X... le délit d'achat ou de vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme pour avoir établi, dans leurs relations avec la société Promodentaire, des factures ne comportant pas la dénomination précise des biens vendus, leur prix unitaire, les conditions d'escompte applicables ou le taux des pénalités exigibles ; que sur la facturation spécifique Cadence/Promodentaire, ne figure dans celle-ci ni de dénomination précise des produits, ni de prix unitaire, les factures faisant seulement apparaître des montants globaux par taux de TVA applicable rendant nécessaire de se reporter à un document annexe pour obtenir des informations précises s'y rapportant ; que pour relaxer la société Cadence des faits qui lui sont reprochés, le tribunal a considéré que chacune des factures papiers était accompagnée de pièces jointes informatiques, lesquelles comportaient l'ensemble des mentions exigées par le législateur, le code de commerce n'imposant pas que la facture soit nécessairement sous forme papier dans son intégralité ; qu'en outre, le tribunal a retenu que l'existence même de l'ensemble des mentions exigées par la loi démontre la parfaite bonne foi de la société Cadence et l'absence totale de volonté délictueuse ; que la cour ne fera pas sienne cette analyse ; qu'en effet, la facture doit se suffire à elle-même et comporter l'ensemble des mentions obligatoires sans qu'il soit nécessaire de se reporter à un autre document ; que le dirigeant de la société Cadence, M. X... a omis de se conformer aux règles de facturation concernant les factures délivrées par cette société à la société Promodentaire dans les termes de la prévention ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité de la société Cadence et de M. X..., prévenus, est acquise et que le jugement déféré doit être réformé et les prévenus déclarés coupable des faits qui leur sont reprochés ; qu'il est également reproché à la Société Gacd et à M. X... le délit de vente ou achat de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme pour avoir à Paris dans les régions Rhône-Alpes, Lorraine, Aquitaine et Alsace, durant les années 2009, 2010 et 2011, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, dans le cadre d'une activité professionnelle, étant vendeur de produits ou prestations de services, établi une facture ne comportant pas le nom des parties, leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA des produits ou des services rendus, tous rabais remises ou ristournes chiffrables, les conditions d'escompte applicables ou le taux des pénalités exigibles, en l'espèce notamment en ne mentionnant pas sur les factures les ristournes acquises à chaque commande de produits, et en ne mentionnant pas non plus la dénomination précise des réductions accordées dans le cadre du « programme privilèges » souscrit par les clients ; qu'en application des dispositions de l'article L. 441-3 du code de commerce, la facture doit mentionner : " ... toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture " ; qu'en l'espèce, les factures émises par la société dans le cadre du «Programme Privilèges» ne font pas apparaître les ristournes acquises, ni en valeur monétaire, ni en couronnes alors que celles-ci ont un caractère certain et s'accumulent à chaque commande de produits dentaires et qu'il est précisé dans les «Conditions Particulières du Programme Privilèges» que les couronnes sont calculées dès l'enregistrement de l'adhésion ; que les couronnes doivent, en conséquence, apparaître dès que le premier palier du barème est atteint ; que le caractère automatique, systématique, sans condition des ristournes n'est pas contestable, la simple adhésion au «Programme Privilèges» ouvrant droit aux paliers de ristournes sans autres exigences ; que les ristournes, calculées à partir d'un barème de concordance couronnes/remises diffusé dans divers documents de la société ou du groupe Gacd, sont immédiatement connues et certaines ; qu'elles doivent, dès lors, figurer sur les factures émises dans le cadre du «Programme Privilèges » ; que s'agissant de la facturation non conforme, que le défaut de facturation relevé dans la procédure concernant la société Gacd, constitué par l'absence de mention sur les factures des réductions de prix acquises au moment de la vente, M. X... a affirmé que cette omission résultait d'une insuffisance informatique, les clients pouvant obtenir l'information du niveau de couronnes atteint sur simple appel téléphonique et le nouveau système informatique mis en place le 25 février 2013 ayant réparé ce défaut ; que néanmoins, lors de l'audience de la cour, il n'a pas été justifié par la défense du respect par les prévenus du respect des règles inhérentes à la facturation ; que, par ailleurs, la cour, observe qu'à l'inverse des remises et ristournes toujours absentes sur les factures émises par la société Gacd, lorsqu'il s'agit de promotions ponctuelles, les remises et avantages accordés sont systématiquement mentionnés sur les factures adressées aux chirurgiens- dentistes ; qu'en outre, les conditions d'escompte, le taux de pénalités de retard et la date précise du règlement ne sont pas non plus mentionnés, alors que les factures en cause représentent un montant significatif de 409 734 euros ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité de la société Gacd et de M. X..., prévenus, est acquise et que le jugement déféré sera réformé et les prévenus déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ;
"1°) alors que la facture papier qui comporte une annexe électronique contenant l'ensemble des mentions obligatoires est une facture conforme aux exigences du législateur ; que, bien qu'ayant constaté que les factures papier émises par la société Cadence et M. X... s'accompagnaient de documents électroniques comportant l'ensemble des mentions obligatoires, la cour d'appel a cependant retenu à l'encontre de ces derniers le délit de vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme ; qu'elle n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors que seules les réductions de prix acquises à la date de la vente doivent être mentionnées sur la facture ; que des ristournes dont le bénéfice n'est acquis au distributeur des produits d'une marque qu'après réalisation de certains seuils de chiffre d'affaires ou d'opérations de promotion, ne sauraient être regardées, faute d'accomplissement des conditions auxquelles elles sont subordonnées, comme acquises au moment de la vente ; qu'il résultait des éléments aux débats et ainsi que le faisaient valoir la société Gacd et M. X... que les conditions du programme privilège prévoyaient que l'avoir serait acquis à la date où le praticien déciderait de convertir ses couronnes en une remise ou un avoir, et que par conséquent la réduction n'était pas acquise au moment de la vente, qu'il s'agissait d'une ristourne conditionnelle et qu'elle n'avait donc pas à figurer sur la facture ; qu'en se bornant à affirmer que ces ristournes avaient un caractère automatique, systématique et sans conditions, qu'elles étaient immédiatement connues et certaines et qu'elles devaient par conséquent figurer sur les factures émises dans le cadre du programme privilège, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour déclarer M. X..., les sociétés GACD et Cadence coupables des infractions aux règles de facturation, l'arrêt relève tout d'abord que sur la facturation établie par la société Cadence dans ses relations avec la société Promodentaire ne figure ni de dénomination précise des produits, ni de prix unitaire, les factures faisant seulement apparaître des montants globaux par taux de TVA applicable, rendant nécessaire de se reporter à un document annexe pour obtenir des informations précises s'y rapportant ; que les juges, après avoir rappelé les dispositions de l'article L. 441-3 du code de commerce, retiennent que les factures émises par la société Gacd dans le cadre du «Programme Privilèges» ne font pas apparaître les ristournes acquises, ni en valeur monétaire, ni en couronnes alors que celles-ci ont un caractère certain et s'accumulent à chaque commande de produits dentaires et qu'il est précisé dans les «Conditions Particulières du Programme Privilèges» que les couronnes sont calculées dès l'enregistrement de l'adhésion, ces éléments attestant du caractère automatique, systématique, sans condition des ristournes accordées ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, 485, 513 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Gacd à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Promodentaire à une amende correctionnelle de 40 000 euros, la société Cadence à une amende correctionnelle de 20 000 euros ;
"aux motifs que les infractions reprochées de facturation non conforme, délit prévu et réprimé par les articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce et de fourniture d'avantages à des professionnels de la santé, délit prévu et réprimé par les articles L. 4113-6 et L. 4163-2 du code de la santé publique, reprochées à M. X..., titulaire d'un doctorat en chirurgie dentaire, par ailleurs toujours inscrit à l'ordre des chirurgiens-dentistes, à la tête d'un véritable empire commercial dans le domaine de vente de produits dentaires, sont multiples, graves, ont perduré plusieurs années (de 2009 à 2011), et s'inscrivent, compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire ; que la pratique des sociétés gérées par M. X... consistant à adosser les ventes notamment de films radiologiques et de produits anesthésiques sur des avantages personnels des chirurgiens-dentistes ou à des personnes de leur proche entourage (assistants dentaires, conjoints) porte également atteinte par nature à l'indépendance même des chirurgiens-dentistes à la fois dans leurs relations avec les fournisseurs de dispositifs médicaux, et dans l'appréciation de la qualité intrinsèque de ces produits ; que la pratique "d'arroser" par des avantages directs ou indirects de toute nature, largement les chirurgiens-dentistes, et accessoirement leurs collaborateurs, en recourant, par ailleurs, à une facturation incomplète, ne saurait être tolérée au motif que les concurrents directs recourraient au même système ; que la cour considère que le prononcé d'une amende correctionnelle de 75 000 euros constituera une sanction bien proportionnée à la gravité des faits, bien adaptée à la personnalité de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges, telles que déclarées à l'audience de la cour, sans toutefois en justifier, méconnaissant les dispositions de l'article 390 alinéa 3 du code de procédure pénale, rappelées dans la citation délivrée ; que les infractions de facturation non conforme, délit prévu et réprimé par les article L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce et de fourniture d'avantages à des professionnels de la santé, délit prévu et réprimé par les articles L. 4113-6 et L. 4163-2 du code de la santé publique, reprochées à la société Gacd, ont perduré plusieurs années (2009 à 2011), et s'inscrivent compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire ; que les profits financiers retirés par la société Gacd, qui compte 18 000 clients, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, et dont le bulletin n° 1 du casier judiciaire ne mentionne aucune condamnation, ont été considérables (résultats bénéficiaires en 2011: 3 715 068 euros, 3 451 192 euros en 2012, 3 451 912 euros en 2009 et 1 648 335 euros en 2008) ; que la cour considère que le prononcé d'une amende correctionnelle de 75 000 euros constituera une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; que l'infraction de fourniture d'avantages à des professionnels de la santé, délit prévu et réprimé par les articles L. 4113-6 et L. 4163-2 du code de la santé publique, reprochées à la société Promodentaire a perduré plusieurs années (2010 à 2012), et s'inscrit compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire ; que les profits financiers retirés par la société Promodentaire, qui compte 10 000 clients actifs, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, de la vente de sa gamme des articles offerts, dont des produits anesthésiques avec autorisation de mise sur le marché, ont été considérables : 1 296 028 euros en 2010, 1 554 436 euros en 2011 et 1 199 688 euros en 2012 ; que toute la politique commerciale de l'entreprise Promodentaire repose autour de la remise de cadeaux et d'avantages pour capturer la clientèle des chirurgiens-dentistes ; que les deux sociétés Gacd et Promodentaire apparaissent dans le secteur médical comme concurrents alors qu'il n'en est rien ; que la cour considère que le prononcé à l'encontre de la société Promodentaire d'une amende correctionnelle de 40 000 euros constituera une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; que l'infraction de facturation non conforme dont est reconnue coupable la société Cadence, centrale d'achat, filiale de la société Gacd, dont la principale activité est l'achat auprès de divers fournisseurs des produits dentaires et non dentaires qu'elle revend aux filiales du groupe Gacd (Promodentaire et Itana), mais également dépositaire pharmaceutique pour les produits anesthésiques, société Cadence a facturé la somme de 54 723,43 euros H.T. de coffrets-cadeaux à la société Gacd pour l'année 2011, que le compte "cadeaux à la clientèle" de la société Gacd s'élève pour l'année 2011 à 646 239,84 euros, les cadeaux étant achetés à l'origine par la société Cadence qui les revend à la société Gacd ; que la société Cadence a, par ailleurs, vendu des produits dentaires et non dentaires à la société Promodentaire au cours de l'année 2010 pour un montant de 1 217 784 euros et 1 543 956 euros pour l'année 2011 ; que les budgets des achats de vins et de champagne auprès de divers fournisseurs et celui des coffrets-cadeaux destinés à la société Promodendaire courant 2011 se sont élevés respectivement à 339 361 euros et 30 919 euros, les biens acquis n'ayant pas pour vocation l'équipement de cabinets dentaires ; que la cour considère que le prononcé d'une amende correctionnelle de 20 000 euros constituera une sanction bien proportionnée aux bénéfices obtenus ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; que la cour d'appel a condamné les sociétés Gacd et Promodentaire respectivement à une amende de 75 000 et 40 000 euros en, tenant compte seulement de la proportionnalité de la sanction à la gravité des faits et aux résultats obtenus, sans aucunement motiver le choix du quantum de l'amende, au regard de la personnalité de chacun des sociétés prévenues ; qu'elle a méconnu les dispositions précités ;
"2°) alors qu'en matière correctionnelle le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; que la cour d'appel a condamné la société Cadence à une amende de 20 000 euros en se contentant d'affirmer que cette sanction était bien proportionnée aux bénéfices obtenus, sans aucunement motiver le choix du quantum de l'amende, au regard de la gravité des faits pas plus que de la personnalité de cette société ; qu'elle a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour condamner M. X... et la société Gacd à 75 000 euros d'amende chacun, la société Promodentaire à 40 000 euros d'amende et la société Cadence à 20 000 euros d'amende, la cour d'appel, après avoir relevé notamment que les infractions reprochées au premier, titulaire d'un doctorat en chirurgie dentaire, par ailleurs toujours inscrit à l'ordre des chirurgiens-dentistes, à la tête d'un véritable empire commercial dans le domaine de vente de produits dentaires, sont multiples, graves, ont perduré plusieurs années, et s'inscrivent, compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire, retient que le prononcé d'une amende de 75 000 euros constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits, bien adaptée à la personnalité de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges, telles que déclarées à l'audience, sans toutefois en justifier ; que les juges ajoutent s'agissant de la société Gacd, que les profits financiers retirés par celle-ci, qui compte 18 000 clients, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, et dont le bulletin n° 1 du casier judiciaire ne mentionne aucune condamnation, ont été considérables (résultats bénéficiaires en 2011 : 3 715 068 euros, 3 451 192 euros en 2012, 3 451 912 euros en 2009 et 1 648 335 euros en 2008) et qu'ainsi, le prononcé d'une amende de 75 000 euros constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; que, pour la société Promodentaire, ils relèvent que les profits financiers retirés par elle, qui compte 10 000 clients actifs, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, de la vente de sa gamme des articles offerts, dont des produits anesthésiques avec autorisation de mise sur le marché, ont été considérables (1 296 028 euros en 2010, 1 554 436 euros en 2011 et 1 199 688 euros en 2012), que toute sa politique commerciale repose autour de la remise de cadeaux et d'avantages pour capturer la clientèle des chirurgiens-dentistes, sans concurrence avec la société Gacd, et qu'ainsi, le prononcé d'une amende de 40 000 euros constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; qu'enfin, s'agissant de la société Cadence, la cour d'appel retient que l'infraction de facturation non conforme a porté sur des marchés d'objets divers très importants en relevant d'une part, que cette société, acheteur à l'origine des cadeaux revendus à la société Gacd, lui a facturé en 2011 54 723,43 euros H.T. de coffrets-cadeaux, le compte "cadeaux à la clientèle" de celle-ci s'élevant pour la même année à 646 239, 84 euros, d'autre part, qu'elle a vendu des produits dentaires et non dentaires à la société Promodentaire en 2010 pour 1 217 784 euros et 1 543 956 euros en 2011 et que ses budgets des achats de vins et de champagne auprès de divers fournisseurs et celui des coffrets-cadeaux destinés à cette même société courant 2011 se sont élevés respectivement à 339 361 euros et 30 919 euros, les biens acquis n'ayant pas pour vocation l'équipement de cabinets dentaires, ce dont il résulte que le prononcé d'une amende correctionnelle de 20 000 euros constitue une sanction bien proportionnée aux bénéfices obtenus ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel qui a pris en compte la situation personnelle ainsi que les ressources et les charges des prévenus, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
