LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° E 16-17.226 et T 16-17.330, qui attaquent le même arrêt ;
Donne acte au président de l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) de ce qu'il se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Tapetenfabrik Gebr. Rasch GmbH et Co. KG et Rasch France ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué tel que rectifié par un arrêt du 30 juin 2016, qu'à la suite d'une demande de clémence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des papiers peints, consistant en des échanges d'informations sensibles portant sur les conditions commerciales, les prix des papiers peints et l'évolution des chiffres d'affaires, intervenus entre des sociétés fournisseurs en situation de concurrence sur le marché des papiers peints français, l'Autorité s'est saisie d'office de ces pratiques ; que certaines des sociétés mises en cause, notamment les sociétés MCF investissement (la société MCF) et Société de conception et d'édition (la société SCE), et leurs sociétés mères, les sociétés Décoralis, AS Création France et AS Création Tapeten, ont déclaré ne pas contester les griefs ; que, par une décision n° 14-D-20 du 22 décembre 2014, l'Autorité a dit établi que plusieurs sociétés, dont les sociétés MCF, SCE et Graham et Brown France, avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et leur a infligé des sanctions pécuniaires ; qu'elle a également déclaré les sociétés Décoralis, AS Création France et AS Création Tapeten AG solidairement responsables du paiement des sanctions infligées à leurs filiales, les sociétés MCF et SCE, et la société Graham et Brown France solidairement tenue, avec sa société mère Graham et Brown Limited, du paiement de cette sanction ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° E 16-17.226 :
Attendu que l'Autorité fait grief à l'arrêt de réformer la décision n° 14-D-20 du 22 décembre 2014 en ce qui concerne le montant des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés MCF, SCE, Décoralis, AS Création France, AS Création Tapeten, Graham et Brown France et Graham et Brown Limited alors, selon le moyen, que lorsqu'elles mettent en oeuvre le droit de la concurrence de l'Union européenne, les autorités de concurrence des Etats membres et leurs juridictions de contrôle sont tenues de respecter les principes généraux du droit de l'Union et les droits fondamentaux reconnus par la Charte des droits de l'Union européenne, le cas échéant tels qu'interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne ; qu'il résulte de l'arrêt Pilkington de la Cour de justice du 7 septembre 2016 que le « caractère moins diversifié » de l'activité de certaines entreprises sanctionnées « ne saurait en soit constituer un motif suffisant pour justifier » une réduction du montant de la sanction, car une telle réduction « reviendrait à avantager les entreprises les moins diversifiées, sur la base de critères qui sont sans pertinence au regard de la gravité et de la durée de l'infraction » ; que cette interprétation de la règle de droit s'intègre immédiatement dans l'ordre juridique, de sorte qu'il doit en être fait application dans les litiges en cours ; qu'ainsi, en réduisant le montant de la sanction, d'une part, des sociétés MCF, SCE, AS Création France, AS Création Tapeten AG, outre de la société Décoralis tenue solidairement, d'autre part, des sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited, qui ont participé à une entente, aux motifs qu'elles menaient « l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction, à savoir la vente de papiers peints », la cour d'appel a violé les articles 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, tels qu'interprétés par la Cour de justice, et les articles L. 464-2 I et 420-1 du code de commerce ;
Mais attendu qu'en application de l'article 5 du Règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, devenus 101 et 102 TFUE, les autorités de concurrence des Etats membres sont compétentes pour appliquer ces articles dans des cas individuels et adopter des décisions infligeant des sanctions pécuniaires ; qu'en droit national, la sanction infligée par l'Autorité doit être prononcée conformément aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce, dans le respect du communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires qu'elle a publié le 16 mai 2011, qui s'impose à elle, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter ; que, si la Cour de justice de l'Union européenne a exclu que la différence de pourcentage que représenterait l'amende dans le chiffre d'affaires total des entreprises concernées constitue un motif suffisant pour justifier que la Commission s'écarte de la méthode de calcul, ne prévoyant pas la prise en compte de cette situation, qu'elle s'est elle-même fixée (arrêt du 7 septembre 2016, C-101/15, aff. Pilkington), cette analyse ne s'oppose pas à ce que l'Autorité retienne ce facteur d'appréciation, prévu par son communiqué du 16 mai 2011 ; que le moyen, qui postule le contraire, manque en droit ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° T 16-17.330 :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi n° E 16-17.226, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
Attendu que pour réformer la décision de l'Autorité en ce qui concerne le montant des sanctions infligées aux sociétés Graham et Brown, MCF, SCE, Décoralis, AS Création France, et AS Création Tapeten France, au titre de pratiques concertées ou d'ententes mises en oeuvre sur le marché des papiers peints, de dimension nationale, l'arrêt relève que, conformément à la méthode présentée dans son communiqué du 16 mai 2011, l'Autorité s'est demandée s'il y avait lieu d'« adapter à la baisse » le montant des sanctions, au cas où il s'avérerait que les entreprises en cause mèneraient l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction, autrement dit si elles exerçaient une activité « mono-produit » ; qu'il constate que l'Autorité a appliqué cette réduction aux sociétés L'Editeur et Zambaiti tandis qu'elle a refusé d'accorder ce bénéfice aux sociétés MCF, SCE, AS Création France et AS Création Tapeten, ainsi qu'aux sociétés Graham et Brown, en considérant que les comptes des groupes auxquels elles appartiennent ne permettent pas de conclure à une activité « mono-produit » ; qu'il relève qu'une telle activité, au sens du communiqué du 16 mai 2011, implique une comparaison sur des bases homogènes en ce qui concerne la détermination de la valeur des ventes, d'une part, et du chiffre d'affaires auquel cette valeur est rapportée, d'autre part ; qu'il en déduit que, dès lors que l'Autorité a retenu le chiffre d'affaires consolidé du groupe auquel appartiennent ces sociétés, il y a lieu de prendre en compte non pas la valeur des seules ventes qu'elles ont réalisées, mais la valeur des ventes réalisées par toutes les sociétés de ce groupe dans le secteur de la vente de papiers peints, incluant par conséquent, en ce qui concerne la situation des sociétés SCE et MCF, les ventes de la société AS Création France, qui a pour seule activité la vente de papiers peints, et de la société allemande AS Création Tapeten dont la part du chiffre d'affaires réalisé sur ce secteur est supérieure à 90 %, et en ce qui concerne la situation de la société Graham et Brown France, les ventes de la société anglaise Graham et Brown Limited, qui a pour seule activité la fabrication et la commercialisation de papiers peints ; qu'il retient, sur la base de ces éléments, que les sociétés en cause mènent l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction, à savoir la vente de papiers peints, et qu'il y a lieu, en conséquence, d'adapter à la baisse le montant de la sanction prononcée dans une proportion identique à celle dont ont bénéficié, au même titre, les sociétés L'Editeur et Zambaiti, soit à hauteur de 70 % ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a intégré dans les termes de son analyse des valeurs de ventes sans lien avec l'infraction, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
REJETTE le pourvoi n° T 16-17.330 ;
Et sur le pourvoi n° E 16-17.226 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant la décision de l'Autorité de la concurrence n° 14-D-20 du 22 décembre 2014 concernant le montant des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés MCF investissements, Société de conception et d'éditions, Décoralis, AS Création France, AS Création Tapeten AG, Graham et Brown France et Graham et Brown Limited, il fixe le montant de leurs condamnations, l'arrêt rendu le 14 avril 2016, rectifié le 30 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés Graham et Brown France, Graham et Brown Limited, MCF investissements, Société de conception et d'édition, AS Création France, AS Création Tapeten AG et Décoralis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne les sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros, et les sociétés MCF investissements, Société de conception et d'édition, AS Création France, AS Création Tapeten AG et Décoralis à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros ;
Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par laSCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour le président de l'Autorité de la concurrence, demandeur au pourvoi n° E 16-17.226
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision de l'Autorité de la concurrence n° 14-D-20 du 22 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du papier peint, en ce qui concerne le montant des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés MCF Investissements SAS, Société de Conception et d'Editions SAS, Décoralis, AS Création France, AS Création Tapeten, Graham et Brown France et Graham et Brown Limited et, statuant à nouveau de ces chefs, d'avoir fixé à 156.440 euros, montant modifié par un arrêt du 30 juin 2016 à 67.045 euros, le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société Graham et Brown France, solidairement avec sa société mère Graham et Brown Limited, d'avoir fixé à 1.496.310 euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à la Société de Conception et d'Editions SAS, d'avoir fixé à 594 043 euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société MCF Investissements SAS et d'avoir déclaré les sociétés Décoralis, AS Création France SAS, AS Création Tapeten solidairement responsables du paiement des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés MCF Investissements SAS et Société de Conception et d'Editions SAS dans les conditions suivantes et à hauteur de 1.191.501 euros pour la société Décoralis, en ce qui concerne le paiement des sanctions infligées aux sociétés MCF Investissements SAS et Société de Conception et d'Editions SAS, et de 898.851 euros pour les sociétés AS Création France et AS Création Tapeten en ce qui concerne le paiement des sanctions infligées aux sociétés MCF Investissements SAS et Société de Conception et d'Editions SAS ;
AUX MOTIFS QUE, sur les recours des sociétés MCF, SCE, Décoralis et AS Création France et AS Création Tapeten […] sur le caractère mono-produit de l'activité ; conformément à la méthode présentée dans son communiqué du 16 mai 2011, l'Autorité s'est demandé s'il y avait lieu d' « adapter à la baisse » le montant des sanctions, au cas où il s'avèrerait que les entreprises en cause mèneraient « l'essentiel de [leur] activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », autrement dit si elles exerçaient une activité « mono-produit » ; qu'au vu des éléments du dossier, l'Autorité a estimé que les sociétés L'Editeur et Zambaiti devaient être considérées comme des entreprises mono-produit et elle leur a, en conséquence, accordé une réduction du montant de la sanction de 70% ; qu'elle a refusé d'accorder ce bénéfice aux sociétés MCF, SCE, AS Création France et AS Création Tapeten en considérant que « les comptes du groupe constitué par MCF et A.S. Création France et A.S. Création Tapeten AG, d'un côté, et le groupe constitué par S.C.E. , A.S. Création et A.S. Création Tapeten AG, d'un autre côté, ne permettent pas de conclure à une activité "mono-produit" (§ 307) » ; que ces sociétés contestent cette conclusion et font valoir que les sociétés SCE et MCF réalisent dans le secteur de la vente de papiers peints, respectivement, 73% et 70% de leur chiffre d'affaires ; qu'elles en concluent que leur activité est « mono-produit », au sens du communiqué du 16 mai 2011, et elles revendiquent en conséquence le bénéfice de la réduction que l'Autorité a consentie aux sociétés L'Editeur et Zambaiti ; que dans ses observations, l'Autorité soutient que c'est à tort que les requérantes comparent la valeur des ventes de papiers peints des sociétés SCE et MCF à leur chiffre d'affaires non consolidé ; qu'elle expose qu'il convient, en revanche, de comparer la valeur de ces ventes au chiffre d'affaires consolidé du groupe formé avec les sociétés AS Création et AS Création Tapeten et elle constate qu'il ressort de cette comparaison que l'activité papiers peints des sociétés SCE et MCF ne représente alors que 4% et 11% de l'ensemble ; que cette comparaison, en toute hypothèse, doit s'opérer sur des bases homogènes en ce qui concerne la détermination de la valeur des ventes, d'une part, et du chiffre d'affaires auquel cette valeur est rapportée, d'autre part ; que l'Autorité ayant retenu le chiffre d'affaires consolidé du groupe auquel appartiennent les sociétés SCE et MCF, il y a lieu de prendre en compte non pas la valeur des seules ventes réalisées par ces sociétés, mais la valeur des ventes réalisées par toutes les sociétés de ce groupe, incluant par conséquent les sociétés AS Création et AS Création Tapeten ; que les requérantes font valoir, sans que ces éléments aient été contestés, que la société AS Création France a pour seule activité la vente de papiers peints et que, par ailleurs, la part de chiffre d'affaires réalisé par la société AS Création Tapeten dans la vente de papiers peints est depuis 2006 toujours supérieure à 90%, puisqu'elle s'élève à 91% en 2006 et 2007, 92% en 2008, 94% en 2009, 93% en 2010, 94% en 2011, 93% en 2012, 2013 et 2014 ; qu'il en ressort que les sociétés SCE, AS Création France et AS Tapeten, d'une part, les sociétés MCF, AS Création France et AS Création Tapeten, d'autre part, mènent « l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », à savoir la vente de papiers peints, et qu'il y a lieu, en conséquence, d'adapter à la baisse le montant de la sanction prononcée dans une proportion identique à celle dont ont bénéficié, au même titre, les sociétés L'Editeur et Zambaiti, soit à hauteur de 70% ; que compte tenu des autres éléments que l'Autorité a retenus pour le calcul des sanctions et qui ne sont pas remis en cause dans le cadre des présents recours, le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société SCE s'élève à 1.496.310 euros et le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société MCF s'élève à 594.043 euros ; que s'agissant de leurs sociétés mères successives, il y a lieu, comme l'a fait l'Autorité, de déterminer leur quote-part de responsabilité solidaire au compte tenu de leur durée respective de détention de leurs filiales - soit 57% pour la société Décoralis et 43% pour les sociétés AS Création France et AS Création Tapeten - et de l'appliquer à la somme des sanctions prononcées contre les sociétés SCE et MCF, soit 2.090.353 euros ; qu'il en résulte que la société Décoralis sera déclarée solidairement responsable du paiement des sanctions infligées aux sociétés SCE et MCF à hauteur de 1.191.501 euros, et que les sociétés AS Création France et AS Création Tapeten seront déclarées solidairement responsables du paiement des sanctions infligées aux sociétés SCE et MCF à hauteur de 898.851 euros ; […] sur le recours des sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited […] sur la sanction infligée aux sociétés Graham et Brown […] sur le caractère mono-produit de l'activité des sociétés Graham et Brown, les requérantes font valoir que les ventes de papiers peints ont représenté en 2007, 2008, 2009 et 2010, respectivement 97,78%, 85,35%, 77,68% et 76,82% du chiffre d'affaires de la société Graham et Brown France ; qu'elles considèrent qu'en conséquence, cette société doit être considérée comme « menant l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », au sens du communiqué du 16 mai 2011 qui prévoit que dans ce cas, l'Autorité peut adapter à la baisse le montant de base de la sanction qu'elle prononce ; qu'elles demandent le bénéfice de la réduction de 70% dont ont bénéficié d'autres entreprises en cause dans la présente affaire et considérées par l'Autorité comme des entreprises « mono-produit » ; que l'Autorité dans ses observations rappelle que pour la détermination du caractère mono-produit d'une entreprise, il convient de comparer la valeur des ventes au chiffre d'affaires de l'entreprise sanctionnée et elle expose que celle-ci « est composée en l'espèce de G et B Limited et G et B France » ; que la valeur des ventes retenues pour le calcul de la sanction représentant 10% du chiffre d'affaires consolidé, elle en conclut que le bénéfice de la réduction ne peut leur être accordé ; que la prise en compte du chiffre d'affaires consolidé, incluant les deux sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited, doit alors conduire à y rapporter non pas seulement les ventes de papiers peints effectuées par la société Graham et Brown France, mais aussi les ventes de papiers peints effectuées par la société Graham et Brown Ltd ; que les requérantes font valoir, sans être contredites, que cette dernière société a pour seule activité la fabrication et la commercialisation de papiers peints ; qu'il y a lieu de constater que les sociétés Graham et Brown mènent « l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », à savoir la vente de papiers peints, et en conséquence d'adapter à la baisse le montant de la sanction prononcée, dans une proportion identique à celle dont ont bénéficié, au même titre, les sociétés L'Editeur (94%) et Zambaiti (82%), soit à hauteur de 70% ; qu'en conséquence de ces constatations, sur la base d'une proportion de 10% de la valeur des ventes fixée à 10.517.000 euros, soit 1.051.700 euros, et de la durée de trois mois de l'infraction, le montant de base de la sanction s'établit à 262.925 euros ; que par application d'une diminution de 15%, au titre de la participation de la société Graham et Brown France au grief, et de 70%, au titre du caractère mono-produit de l'activité des requérantes, le montant de la sanction pécuniaire qui leur est infligée doit s'établir à 156.440 euros ;
ALORS QUE lorsqu'elles mettent en oeuvre le droit de la concurrence de l'Union européenne, les autorités de concurrence des Etats membres et leurs juridictions de contrôle sont tenues de respecter les principes généraux du droit de l'Union et les droits fondamentaux reconnus par la Charte des droits de l'Union européenne, le cas échéant tels qu'interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne ; qu'il résulte de l'arrêt Pilkington de la Cour de justice du 7 septembre 2016 que le « caractère moins diversifié » de l'activité de certaines entreprises sanctionnées « ne saurait en soit constituer un motif suffisant pour justifier » une réduction du montant de la sanction, car une telle réduction « reviendrait à avantager les entreprises les moins diversifiées, sur la base de critères qui sont sans pertinence au regard de la gravité et de la durée de l'infraction » ; que cette interprétation de la règle de droit s'intègre immédiatement dans l'ordre juridique, de sorte qu'il doit en être fait application dans les litiges en cours ; qu'ainsi, en réduisant le montant de la sanction, d'une part, des sociétés MCF, SCE, AS Création France, AS Création Tapeten AG, outre de la société Décoralis tenue solidairement, d'autre part, des sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited, qui ont participé à une entente, aux motifs qu'elles menaient « l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction, à savoir la vente de papiers peints » (arrêt, p. 8 § 1 et p. 13 § 5), la cour d'appel a violé les articles 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, tels qu'interprétés par la Cour de justice, et les articles L. 464-2 I et 420-1 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire) :IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision de l'Autorité de la concurrence n° 14-D-20 du 22 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du papier peint, en ce qui concerne le montant des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés MCF Investissements SAS, Société de Conception et d'Editions SAS, Décoralis, AS Création France, AS Création Tapeten, Graham et Brown France et Graham et Brown Limited et, statuant à nouveau de ces chefs, d'avoir fixé à 156.440 euros, montant modifié par un arrêt du 30 juin 2016 à 67.045 euros, le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société Graham et Brown France, solidairement avec sa société mère Graham et Brown Limited, d'avoir fixé à 1.496.310 euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à la Société de Conception et d'Editions SAS, d'avoir fixé à 594 043 euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société MCF Investissements SAS et d'avoir déclaré les sociétés Décoralis, AS Création France SAS, AS Création Tapeten solidairement responsables du paiement des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés MCF Investissements SAS et Société de Conception et d'Editions SAS dans les conditions suivantes et à hauteur de 1.191.501 euros pour la société Décoralis, en ce qui concerne le paiement des sanctions infligées aux sociétés MCF Investissements SAS et Société de Conception et d'Editions SAS, et de 898.851 euros pour les sociétés AS Création France et AS Création Tapeten en ce qui concerne le paiement des sanctions infligées aux sociétés MCF Investissements SAS et Société de Conception et d'Editions SAS ;
AUX MOTIFS QUE, sur les recours des sociétés MCF, SCE, Décoralis et AS Création France et AS Création Tapeten […] sur le caractère mono-produit de l'activité ; conformément à la méthode présentée dans son communiqué du 16 mai 2011, l'Autorité s'est demandé s'il y avait lieu d' « adapter à la baisse » le montant des sanctions, au cas où il s'avèrerait que les entreprises en cause mèneraient « l'essentiel de [leur] activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », autrement dit si elles exerçaient une activité « mono-produit » ; qu'au vu des éléments du dossier, l'Autorité a estimé que les sociétés L'Editeur et Zambaiti devaient être considérées comme des entreprises mono-produit et elle leur a, en conséquence, accordé une réduction du montant de la sanction de 70% ; qu'elle a refusé d'accorder ce bénéfice aux sociétés MCF, SCE, AS Création France et AS Création Tapeten en considérant que « les comptes du groupe constitué par MCF et A.S. Création France et A.S. Création Tapeten AG, d'un côté, et le groupe constitué par S.C.E., A.S. Création et A.S. Création Tapeten AG, d'un autre côté, ne permettent pas de conclure à une activité "mono-produit" (§ 307) » ; que ces sociétés contestent cette conclusion et font valoir que les sociétés SCE et MCF réalisent dans le secteur de la vente de papiers peints, respectivement, 73% et 70% de leur chiffre d'affaires ; qu'elles en concluent que leur activité est « mono-produit », au sens du communiqué du 16 mai 2011, et elles revendiquent en conséquence le bénéfice de la réduction que l'Autorité a consentie aux sociétés L'Editeur et Zambaiti ; que dans ses observations, l'Autorité soutient que c'est à tort que les requérantes comparent la valeur des ventes de papiers peints des sociétés SCE et MCF à leur chiffre d'affaires non consolidé ; qu'elle expose qu'il convient, en revanche, de comparer la valeur de ces ventes au chiffre d'affaires consolidé du groupe formé avec les sociétés AS Création et AS Création Tapeten et elle constate qu'il ressort de cette comparaison que l'activité papiers peints des sociétés SCE et MCF ne représente alors que 4% et 11% de l'ensemble ; que cette comparaison, en toute hypothèse, doit s'opérer sur des bases homogènes en ce qui concerne la détermination de la valeur des ventes, d'une part, et du chiffre d'affaires auquel cette valeur est rapportée, d'autre part ; que l'Autorité ayant retenu le chiffre d'affaires consolidé du groupe auquel appartiennent les sociétés SCE et MCF, il y a lieu de prendre en compte non pas la valeur des seules ventes réalisées par ces sociétés, mais la valeur des ventes réalisées par toutes les sociétés de ce groupe, incluant par conséquent les sociétés AS Création et AS Création Tapeten ; que les requérantes font valoir, sans que ces éléments aient été contestés, que la société AS Création France a pour seule activité la vente de papiers peints et que, par ailleurs, la part de chiffre d'affaires réalisé par la société AS Création Tapeten dans la vente de papiers peints est depuis 2006 toujours supérieure à 90%, puisqu'elle s'élève à 91% en 2006 et 2007, 92% en 2008, 94% en 2009, 93% en 2010, 94% en 2011, 93% en 2012, 2013 et 2014 ; qu'il en ressort que les sociétés SCE, AS Création France et AS Tapeten, d'une part, les sociétés MCF, AS Création France et AS Création Tapeten, d'autre part, mènent « l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », à savoir la vente de papiers peints, et qu'il y a lieu, en conséquence, d'adapter à la baisse le montant de la sanction prononcée dans une proportion identique à celle dont ont bénéficié, au même titre, les sociétés L'Editeur et Zambaiti, soit à hauteur de 70% ; que compte tenu des autres éléments que l'Autorité a retenus pour le calcul des sanctions et qui ne sont pas remis en cause dans le cadre des présents recours, le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société SCE s'élève à 1.496.310 euros et le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société MCF s'élève à 594.043 euros ; que s'agissant de leurs sociétés mères successives, il y a lieu, comme l'a fait l'Autorité, de déterminer leur quote-part de responsabilité solidaire au compte tenu de leur durée respective de détention de leurs filiales - soit 57% pour la société Décoralis et 43% pour les sociétés AS Création France et AS Création Tapeten - et de l'appliquer à la somme des sanctions prononcées contre les sociétés SCE et MCF, soit 2.090.353 euros ; qu'il en résulte que la société Décoralis sera déclarée solidairement responsable du paiement des sanctions infligées aux sociétés SCE et MCF à hauteur de 1.191.501 euros, et que les sociétés AS Création France et AS Création Tapeten seront déclarées solidairement responsables du paiement des sanctions infligées aux sociétés SCE et MCF à hauteur de 898.851 euros ; […] sur le recours des sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited […] sur la sanction infligée aux sociétés Graham et Brown […] sur le caractère mono-produit de l'activité des sociétés Graham et Brown, les requérantes font valoir que les ventes de papiers peints ont représenté en 2007, 2008, 2009 et 2010, respectivement 97,78%, 85,35%, 77,68% et 76,82% du chiffre d'affaires de la société Graham et Brown France ; qu'elles considèrent qu'en conséquence, cette société doit être considérée comme « menant l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », au sens du communiqué du 16 mai 2011 qui prévoit que dans ce cas, l'Autorité peut adapter à la baisse le montant de base de la sanction qu'elle prononce ; qu'elles demandent le bénéfice de la réduction de 70% dont ont bénéficié d'autres entreprises en cause dans la présente affaire et considérées par l'Autorité comme des entreprises « mono-produit » ; que l'Autorité dans ses observations rappelle que pour la détermination du caractère mono-produit d'une entreprise, il convient de comparer la valeur des ventes au chiffre d'affaires de l'entreprise sanctionnée et elle expose que celle-ci « est composée en l'espèce de G et B Limited et G et B France » ; que la valeur des ventes retenues pour le calcul de la sanction représentant 10% du chiffre d'affaires consolidé, elle en conclut que le bénéfice de la réduction ne peut leur être accordé ; que la prise en compte du chiffre d'affaires consolidé, incluant les deux sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited, doit alors conduire à y rapporter non pas seulement les ventes de papiers peints effectuées par la société Graham et Brown France, mais aussi les ventes de papiers peints effectuées par la société Graham et Brown Ltd ; que les requérantes font valoir, sans être contredites, que cette dernière société a pour seule activité la fabrication et la commercialisation de papiers peints ; qu'il y a lieu de constater que les sociétés Graham et Brown mènent « l'essentiel de leur activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction », à savoir la vente de papiers peints, et en conséquence d'adapter à la baisse le montant de la sanction prononcée, dans une proportion identique à celle dont ont bénéficié, au même titre, les sociétés L'Editeur (94%) et Zambaiti (82%), soit à hauteur de 70% ; qu'en conséquence de ces constatations, sur la base d'une proportion de 10% de la valeur des ventes fixée à 10.517.000 euros, soit 1.051.700 euros, et de la durée de trois mois de l'infraction, le montant de base de la sanction s'établit à 262.925 euros ; que par application d'une diminution de 15%, au titre de la participation de la société Graham et Brown France au grief, et de 70%, au titre du caractère mono-produit de l'activité des requérantes, le montant de la sanction pécuniaire qui leur est infligée doit s'établir à 156.440 euros ;
1°) ALORS QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles sont proportionnées à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'à cette fin, l'assiette de la sanction est en principe la valeur des ventes des produits ou services en cause réalisées en France, dont une proportion est retenue comme montant de base de la sanction ; qu'à supposer que malgré l'arrêt Pilkington de la Cour de justice de l'Union européenne du 6 septembre 2016, il soit considéré que le montant de base de la sanction puisse être adapté à la baisse lorsque l'entreprise mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction, la qualification d'entreprise mono-produit nécessite d'apprécier la proportion entre l'assiette de la sanction, constituée de la valeur des ventes en relation avec l'infraction, soit uniquement celles réalisées par l'entreprise mise en cause, et le chiffre d'affaires de cette entreprise ou, le cas échéant, le chiffre d'affaires consolidé du groupe, lorsque les pratiques ont été imputées à la société-mère ; qu'en comparant cependant la valeur des ventes de papiers peints de toutes les sociétés du groupe AS Création, et non pas seulement, respectivement, de la société MCF et de la société SCE, au chiffre d'affaires consolidé du groupe auquel elles appartiennent, pour les qualifier à tort d'entreprise mono-produit et réduire de 70% le montant de leur sanction, la cour d'appel a violé les articles L. 464-2 I et L. 420-1 du code de commerce, ainsi que les articles 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
2°) ALORS QUE, de la même façon, en rapportant la valeur des ventes de papiers peints, non pas seulement de la société Graham et Brown France, mais aussi de la société mère Graham et Brown Ltd, au chiffre d'affaires consolidé, pour retenir la qualification d'entreprise mono-produit et réduire de 70% le montant de la sanction, la cour d'appel a violé les articles L. 464-2 I et L. 420-1 du code de commerce, ainsi que les articles 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
3°) ALORS QUE, en rapportant la valeur des ventes de papiers peints de toutes les entités des groupes ci-dessus, incorporant ainsi dans le calcul des ventes qui n'avaient aucun lien avec l'infraction, au chiffre d'affaires global de ces mêmes groupes, la cour d'appel a rendu la qualification d'entreprise mono-produit indépendante de l'infraction, créant dès lors une catégorie d'entreprises qui seraient objectivement et en toutes circonstances mono-produit et recevraient une réduction automatique de sanction quelle que soit l'affaire en cause, la cour d'appel a violé les articles L. 464-2 I et 420-1 du code de commerce, ainsi que les articles 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Limited, demanderesses au pourvoi n° T 16-17.330
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, tel que rectifié par l'arrêt du 30 juin 2016, d'avoir fixé à 67 045 euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à la société Graham et Brown France, solidairement avec sa société mère Graham et Brown Ltd,
AUX MOTIFS QUE la société Graham et Brown France a été sanctionnée à hauteur de 247.000 euros, solidairement avec sa société mère Graham et Brown Limited, non pour avoir participé à l'ensemble des pratiques couvertes par le grief notifié, mais pour avoir échangé, lors d'une communication téléphonique tenue le 2 septembre 2010, des informations concernant une hausse tarifaire et relevant donc de la deuxième des trois branches du grief ; que l'Autorité a considéré que les éléments du dossier établissaient la réalité de cet échange, qui se serait déroulé dans les conditions suivantes ; que le 2 septembre 2010, M. X..., à l'époque directeur général de Graham et Brown France, aurait laissé sur le répondeur de M. Y..., de la société Rasch, un message téléphonique lui demandant de le rappeler au sujet des hausses tarifaires prévues pour l'année à venir ; qu'à la suite de ce message, M. Y... aurait rappelé M. X... le même jour ; qu'au cours de leur conversation M. X... aurait indiqué que la société Graham et Brown France prévoyait une hausse tarifaire de 4 % et M. Y... que la société Rasch prévoyait une hausse de 3 % ; qu'enfin, M. X... aurait, par un courriel du même jour, rendu compte de cette conversation à son supérieur hiérarchique ; que les éléments du dossier établissent sans doute possible la réalité de l'échange d'information reproché à la société Graham et Brown France ; que les sociétés Graham et Brown rappellent au préalable qu'elles n'ont participé à aucune action commune ni à aucune structure de coordination ou d'échange et qu'en particulier, elles n'ont pas pris part « aux réunions DOD » (Décor Ouest Distribution) ; qu'en premier lieu, il est exact que, comme les sociétés Graham et Brown le font valoir, l'information échangée consistait en un taux global de hausse tarifaire – 4 % pour Graham et Brown et 3 % pour Rasch – et qu'elle ne donnait pas d'indications individualisées sur les hausses envisagées par produits ni par famille de produits ; qu'en revanche, et contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les informations échangées présentaient un caractère confidentiel et stratégique puisqu'elles étaient susceptibles par définition d'éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les concurrents et qu'elles permettaient l'identification des stratégies individuelles de ceux-ci, de sorte que, comme le souligne l'Autorité dans ses observations, « en échangeant des informations sur leurs prévisions tarifaires, les sociétés en cause pouvaient tenir compte de ces informations pour déterminer la limite supérieure de hausse qui pourrait être jugée acceptable par les distributeurs sur le marché concerné » ; qu'en second lieu, l'échange d'informations en cause tombe sous le coup de la prohibition des ententes, non par ses effets, mais par son objet, dès lors, comme le rappelle à juste titre l'Autorité dans ses observations, qu'il porte sur des « déterminants des prix futurs » ; qu'il est alors de jurisprudence constante que la prohibition s'applique sans qu'il soit nécessaire de démontrer que la concurrence s'est trouvée réellement empêchée, restreinte ou faussée ; que dès lors, le constat que cet échange d'informations n'a été suivi d'aucun accord de fixation des prix, ou que la société Graham et Brown n'a pas, après cet échange, modifié le taux de hausse des prix qu'elle envisageait à l'origine, manifestant ainsi une indépendance de comportement, n'est pas de nature à écarter l'application des article L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ; que l'Autorité a déterminé le montant de la sanction pécuniaire qu'elle a infligée aux sociétés Graham et Brown en appréciant les critères fixés par l'article L. 464-2 du code de commerce selon les modalités définies dans son communiqué du 16 mai 2011 ; que c'est ainsi qu'ayant retenu une valeur des ventes de 11.636.000 euros et – au vu de la gravité des faits et du dommage à l'économie – une proportion de 10 %, elle a, compte tenu de la durée de trois mois de l'infraction, défini un montant de base de 290.000 euros ; que la société Graham et Brown n'ayant participé aux pratiques en cause qu'au titre d'une seule des trois branches du grief, elle a fixé le montant de la sanction pécuniaire à 247.000 euros ; que les requérantes contestent le montant de la sanction qui leur a été infligée et critiquent l'analyse de l'Autorité en ce qui concerne le calcul de la valeur des ventes et la durée de l'infraction, ainsi que la prise en compte du degré de participation de la société Graham et Brown France à la pratique concertée et le caractère mono-produit de son activité ; que les sociétés Graham et Brown rappellent que selon les termes du communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, l'Autorité prend en compte la valeur des ventes de produits ou services « en relation avec l'infraction » ; qu'elles soulignent qu'en l'espèce, l'infraction reprochée consiste dans un échange d'informations relatives à l'évolution tarifaire et elles soutiennent qu'en conséquence, seuls les produits « existants et reconduits » sont en lien avec l'infraction, soit 60 % du chiffre d'affaires total, puisque l'évolution tarifaire ne peut par définition concerner les produits nouveaux, ni les produits non reconduits ; qu'il en résulte, selon elles, que la valeur des ventes doit être ramenée au montant de 6.178.800 euros ; mais qu'outre que les parts de chiffres d'affaires alléguées par les requérantes ne sont pas établies par des éléments de preuve qui en démontreraient la réalité, il convient de rappeler que sont en jeu, au titre de la détermination de la valeur des ventes, non les seuls produits particuliers ayant fait l'objet des pratiques concertées, mais ceux « en relation avec l'infraction », et que tel est bien le cas de l'ensemble des papiers peints vendus par la société G et B France ; que l'Autorité a considéré que la participation de la société Graham et Brown France aux pratiques sanctionnées avait couru du 2 septembre 2010, jour de l'échange d'informations, au 30 novembre 2010, date de fin des pratiques retenue par toutes les entreprises en cause, soit une durée de trois mois ; que les requérants contestent cette analyse et font valoir qu'en l'absence de tout acte matériel ou persistance d'une intention délictuelle postérieure au 2 septembre 2010, jour de l'échange d'informations reproché à la société Graham et Brown France, il y a lieu de considérer que la durée de l'infraction sanctionnée est non pas de trois mois, mais d'une journée ; qu'il est de fait que c'est durant la seule journée du 2 septembre 2010 que les informations en cause ont été échangées, alors que les pratiques reprochées aux autres entreprises, et auxquelles la société Graham et Brown France n'a pas participé, ont été mises en oeuvre à partir de mai 2006 pour les échanges d'informations sur les conditions commerciales en matière de collections communes et en avril 2010 pour les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires mensuels et trimestriels ; que néanmoins, l'échange d'informations auquel la société G et B s'est livrée poursuivait la même finalité anticoncurrentielle que les autres pratiques visées par le grief, à savoir l'harmonisation du comportement des opérateurs sur le marché du papier peint pour l'année 2011 ; que c'est donc à juste titre que l'Autorité a considéré que la société Graham et Brown France avait pris part à cette pratique concertée jusqu'à son terme, qu'elle a fixé au 30 novembre 2010 pour toutes les entreprises en cause ;
1°- ALORS QUE ne constitue pas un comportement anti-concurrentiel susceptible d'être réprimé le seul fait d'échanger des informations sur la politique tarifaire dès lors que cet échange n'a eu aucune incidence sur le comportement de l'entreprise incriminée ; qu'en retenant que l'échange d'informations reproché à la société Graham et Brown France tombait sous le coup de la prohibition des ententes quand bien même aucun accord ne serait intervenu et quand bien même il serait établi que la société Graham et Brown France n'a nullement modifié, ensuite de cet échange, la politique tarifaire qu'elle avait précédemment arrêtée, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du code de commerce, ensemble l'article 101 du TFUE
2° - ALORS QU'il résulte de l'article L. 464-2 du code de commerce que la sanction prononcée doit être déterminée « individuellement » et être proportionnée à l'importance du dommage causé à l'économie ; qu'en fixant la sanction infligée aux sociétés Graham et Brown France et Graham et Brown Ltd en contemplation de la gravité des fautes commises par les autres sociétés poursuivies, quand bien même la société Graham et Brown France n'a en rien participé à leurs agissements, et sans prendre en considération le dommage causé au marché par l'unique faute reprochée à la société Graham et Brown France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
3° ALORS QU'il résulte de l'article L. 464-2 du code de commerce que la sanction prononcée doit être déterminée « individuellement » ; qu'en fixant à trois mois la durée de l'infraction, caractérisée par un unique échange téléphonique non suivi d'effet le 1er septembre 2010 au motif que les pratiques reprochées aux autres opérateurs sur la marché du papier peint n'avaient quant à elle cessé que le 30 novembre 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 462-1, ensemble le communiqué de l'Autorité de la concurrence du 6 mai 2011.
