| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 16 mai 2013, 12-15291 et suivant

Arrêt n° 860 F-D
Pourvois n° U 12-15.291 Y 12-15.295 JONCTION

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu la connexité, joint les pourvois n° U 12-15.291 et n° Y 12-15.295 ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Nancy, 20 mai 2011), que M. X... et Mme Y..., engagés respectivement les 8 décembre 2004 et 1er février 2003 en qualité d'agent d'exploitation, devenus salariés de la société APSG, travaillaient à la cité judiciaire de Nancy lorsque le marché du gardiennage de ce site a été repris le 1er janvier 2010 par la société SGP Lorraine ; qu'après avoir refusé dans un premier temps la proposition qui leur avait été faite, les salariés ont, par lettres du 28 décembre 2009, indiqué à l'entreprise entrante qu'ils acceptaient la reprise de leur contrat de travail sur le site qu'ils occupaient, soit la cité judiciaire de Nancy et refusaient tout poste à Forbach ; que la société leur a répondu qu'en raison de leur refus de ce poste et dès lors qu'ils ne possédaient pas la qualification requise pour rester affectés à la cité judiciaire de Nancy, elle considérait qu'ils demeuraient dans les effectifs de la société sortante ;
Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leur demande de résiliation de leur contrat de travail engagée contre la société entrante, alors, selon le moyen :
1°/ que dans ses conclusions d'appel, les salariés faisaient valoir que le fait qu'ils n'aient pas eu la qualification SSIAP 2 ne pouvait être pris en compte pour leur reprise dès lors que l'article 2.5 de l'accord du 5 mars 2002 posait que la notion de configuration doit s'entendre exclusivement en terme quantitatif, « les éventuelles modifications concernant la qualification professionnelle des salariés étant sans incidence pour la proposition de reprise » ; qu'en ne donnant aucune explication sur ce moyen essentiel pour la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en tout état, l'entreprise entrante ne peut imposer un changement de lieu de travail au salarié que celui-ci est en droit de refuser ; d'où il résulte que la cour d'appel qui constatait que les salariés avaient, dans le délai de réflexion, accepté la proposition qui leur avait été faite de reprise de leur poste sur le site de la cité judiciaire de Nancy, ne pouvait, au prétexte qu'ils avaient refusé un poste pour lequel ils avaient le diplôme requis leur imposant un changement de son lieu de travail (plus de 100 km), en déduire que leur acceptation était conditionnelle et qu'ils avaient donc refusé les conditions de reprise de leur contrat de travail ; qu'elle a ainsi violé les articles 2.5 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 relatifs à la reprise du personnel relevant de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité , ensemble l'article 1134 du code civil ;
3°/ en outre qu'en décidant qu'en acceptant la reprise de leur contrat de travail sous condition expresse d'être maintenus sur un poste pour lequel ils n'avaient pas la qualification professionnelle et en refusant la proposition de reprise sur un autre site compatible avec leur qualification, les salariés ont refusé les conditions de reprise de leur contrat de travail par la SARL SGP Lorraine, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis tant de la proposition de reprise faite par la SGP que de l'acceptation par les salariés ; qu'en effet, la proposition de reprise du 24 décembre 2009 était faite « dans le cadre de la reprise du marché de surveillance de la cité judiciaire ainsi que de la cour d'appel de Nancy lié au changement de prestataire » et au titre « qualification » portait : « coefficient 120, échelon 2, niveau 2 » (soit un coefficient, selon la société SGP elle-même, correspondant au diplôme SSIAP 1), sans faire aucune mention de l'exigence du SSIAP 2 ; et l'acceptation du 28 décembre suivant de cette proposition était pure et simple puisqu'elle précisait « j'accepte votre proposition de reprise au sein de votre entreprise pour les postes Cité judiciaire ainsi que cour d'appel de Nancy » ; que la cour d'appel a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ que si le marché n'a été modifié que le 20 janvier 2010 pour préciser que la qualification SSIAP 2 n'était pas nécessaire et que celle SSIAP 1 était suffisante, l'avenant conclu sur la demande de la société SGP avait nécessairement un caractère interprétatif de telle sorte qu'il s'intégrait au marché initial ; d'où il résulte qu'en décidant que cet avenant était sans emport dès lors que M. X... n'avait pas la qualification SSIAP 2 exigée initialement par le client, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les salariés ne disposaient pas de la qualification requise pour l'exécution du précédent marché contrairement aux renseignements erronés fournis par l'entreprise sortante, et dont l'exigence avait été maintenue lors de la passation du nouveau marché, la cour d'appel a pu en déduire qu'à défaut pour les salariés d'accepter la proposition par l'entreprise entrante d'un autre poste de travail les contrats de travail ne lui avaient pas été transférés ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 alinéa 2 et 75 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen identique produit par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi n° Y 12-15.295
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme Y..., salariée, de ses demandes dirigées à l'encontre de la société SGP Lorraine, entreprise entrante ;
Aux motifs que « sur le transfert du contrat de travail »
« que selon la convention collective et l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, l'entreprise sortante doit communiquer à l'entreprise entrante la liste du personnel transférable avec copie du contrat de travail de chaque salarié et justificatif des formations ; que dès réception de cette liste, l'entreprise entrante convoque les salariés à un entretien préalable au cours duquel elle doit proposer aux salariés transférables les modalités de transfert de leur contrat de travail ; que les salariés ont un délai de 4 jours pour accepter ou refuser leur transfert et qu'à l'issue de ce délai, l'entreprise entrante adresse à l'entreprise sortante la liste des salariés ayant accepté ou refusé la reprise de leur contrat de travail ; qu'il est précisé que le refus d'un salarié d'intégrer l'entreprise entrante n'oblige pas cette dernière à proposer une liste complémentaire et que ce salarié demeure salarié de l'entreprise sortante ;
Que le 1er janvier 2010, la Sarl SGP Lorraine a repris le marché du gardiennage de la Cité judiciaire de Nancy auparavant confié à la SAS APSG ; que selon le cahier des charges établi par le ministère de la justice pour ce marché, les agents en fonction doivent être titulaires d'une qualification ERP2 ; que suivant le mais du SAR (service administratif régional) de la cour d'appel en date du 29 octobre 2009, il est précisé que la qualification ERP2 étant devenue SSIAP2, les agents affectés sur les sites concernés par le marché devront être titulaires de cette qualification SSIAP2 ;
Que la SAS APSG, entreprise sortante, a transmis à la SARL SGP Lorraine, entreprise entrante, par mail du 30 octobre 2009, la liste de « six agents SSIAP2 au taux légal transférables » dont Mme Y..., sans joindre le contrat de travail ni le justificatif des formations de ces salariés ; que les dossiers complets des salariés ont été transmis à la société entrante le 21 décembre 2009 et qu'il est apparu que la plupart des salariés et notamment Mme Y... ne bénéficiait pas de la qualification professionnelle SSIAP2 ; que la qualification professionnelle du personnel repris était une condition nécessaire à leur reprise puisque seule la qualification SSIAP leur permettait de travailler sur le site de la cité judiciaire conformément au cahier des charges ;
Que Mme Y... a été convoquée à un entretien individuel qui s'est déroulé le 24 décembre 2009, au cours duquel il lui a été indiqué que faute de justifier de la qualification SSIAP2, elle ne pouvait être reprise sur le site de la cité judiciaire et il lui a été proposé un autre poste sur Forbach, la société n'ayant pas d'autres marchés en Meurthe et Moselle ; que s'il n'est pas contesté qu'aucun avenant à son contrat de travail ne lui a été remis ce jour là, la salariée ne conteste pas avoir été clairement informée de l'impossibilité de son maintien sur site et de la proposition d'un autre marché sur Forbach ; que le jour même, elle a refusé par écrit la proposition de reprise de son contrat de travail ; qu'elle a adressé à la SARL SGP Lorraine un courrier le 28 décembre 2009, soit dans le délai de 4 jours ouvrables, dans lequel elle indique accepter la proposition de reprise pour le poste de la cité judiciaire mais refuser le poste sur Forbach ; que la SARL SGP Lorraine lui a immédiatement répondu qu'elle n'avait pas les qualifications requises pour être affectée sur le site de la cité judiciaire et qu'elle avait refusé son transfert le 24 décembre 2009 et son affectation sur un autre poste, en déduisant qu'elle était toujours salariée de la SAS APSG ; que la société entrante a transmis à la SAS APSG la liste des salariés ayant refusé leur transfert dès le 24 décembre 2009 avec mention de Mme Y... comme salariée ayant refusé ;
Qu'il est constant que le 24 décembre 2009, Mme Y... a refusé le transfert de son contrat de travail auprès de la SARL SGP Lorraine ; que si elle a finalement accepté la proposition de reprise par courrier postérieur, elle ne l'a acceptée qu'à la condition d'être affectée sur le site de la cité judiciaire et a refusé tout autre poste, notamment sur Forbach ; que compte tenu du cahier des charges et de l'absence de qualification SSIAP2 au moment de la reprise du marché, la salariée ne pouvait être affectée sur le site de la cité judiciaire ;
Que si elle soutient que les salariés travaillant sur le site de la cité judiciaire ne sont titulaires que de la qualification SSIAP1, il résulte des échanges de mails entre le SAR et la SARL SGP Lorraine que, dans le cadre de l'appel d'offres, la qualification SSIAP2 était clairement exigée pour tous les agents ; que si, par avenant du 20 janvier 2010, les parties ont décidé d'un commun accord que la qualification SSIAP1 était suffisante pour le site, cette modification est postérieure à la reprise du marché et du contrat de travail de Mme Y... ; qu'il n'est pas contesté qu'elle ne bénéficiait pas de la qualification exigée par le client lors du transfert, le fait que les exigences aient changé ultérieurement étant sans emport ;
Que Mme Y... ne peut pas plus soutenir que la qualification SSIAP2 était une condition nouvelle qui ne peut lui être imposée alors qu'il est établi que cette exigence de qualification était déjà présente dans le marché passé entre le SAR et la SAS APSG et que cette dernière a laissé croire tant à son client qu'à l'entreprise entrante que ses salariés étaient bien titulaires de cette formation professionnelle, puisqu'elle indique dans son mail du 30 octobre 2009 avoir « six agents SSIAP2 au taux légal » et n'a pas transmis immédiatement les contrats de travail et formation de ces salariés ; que ce moyen est inopérant ;
Que l'attestation de M. Z... est sans emport et est totalement contredite par les attestations produites par la société et notamment celle de M. A... ;
Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'en acceptant la reprise de son contrat de travail sous condition expresse d'être maintenue sur un poste pour lequel elle n'avait pas la qualification professionnelle et en refusant la proposition de reprise sur un autre site compatible avec sa qualification, Mme Y... a refusé les conditions de reprise de son contrat de travail par la SARL SGP Lorraine ; qu'en conséquence, le contrat de travail de Mme Y... n'a pas été transféré à la SARL SGP Lorraine et elle est restée salariée de la SAS APSG en application de l'article 3 de l'accord du 5 mars 2002 » ;
Alors que dans ses conclusions d'appel, la salariée faisait valoir que le fait qu'elle n'ait pas eu la qualification SSIAP 2 ne pouvait être pris en compte pour sa reprise dès lors que l'article 2.5 de l'accord du 5 mars 2002 posait que la notion de configuration doit s'entendre exclusivement en terme quantitatif, « les éventuelles modifications concernant la qualification professionnelle des salariés étant sans incidence pour la proposition de reprise » (p. 5) ; qu'en ne donnant aucune explication sur ce moyen essentiel pour la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du CPC ;
Alors en tout état que l'entreprise entrante ne peut imposer un changement de lieu de travail au salarié que celui-ci est en droit de refuser ;
D'où il résulte que la cour d'appel qui constatait que la salariée avait, dans le délai de réflexion, accepté la proposition qui lui avait été faite de reprise de son poste sur le site de la cité judiciaire de Nancy, ne pouvait, au prétexte qu'elle avait refusé un poste pour lequel elle avait le diplôme requis lui imposant un changement de son lieu de travail (plus de 100 km), en déduire que son acceptation était conditionnelle et qu'elle avait donc refusé les conditions de reprise de son contrat de travail ; qu'elle a ainsi violé les article 2.5 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 relatifs à la reprise du personnel relevant de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité , ensemble l'article 1134 du code civil ;
Alors en outre que en décidant que « en acceptant la reprise de son contrat de travail sous condition expresse d'être maintenue sur un poste pour lequel elle n'avait pas la qualification professionnelle et en refusant la proposition de reprise sur un autre site compatible avec sa qualification, Mme Y... a refusé les conditions de reprise de son contrat de travail par la SARL SGP Lorraine », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis tant de la proposition de reprise faite par la SGP que de l'acceptation par la salariée ;
Qu'en effet, la proposition de reprise du 24 décembre 2009 était faite « dans le cadre de la reprise du marché de surveillance de la cité judiciaire ainsi que de la cour d'appel de Nancy lié au changement de prestataire » et au titre « qualification » portait : « coefficient 120, échelon 2, niveau 2 » (soit un coefficient, selon la société SGP elle-même, correspondant au diplôme SSIAP 1), sans faire aucune mention de l'exigence du SSIAP 2 ;
Et l'acceptation du 28 décembre suivant de cette proposition était pure et simple puisqu'elle précisait « j'accepte votre proposition de reprise au sein de votre entreprise pour les postes Cité Judiciaire ainsi que Cour d'appel de Nancy » ;
Que la cour d'appel a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
Alors enfin que si le marché n'a été modifié que le 20 janvier 2010 pour préciser que la qualification SSIAP 2 n'était pas nécessaire et que celle SSIAP 1 était suffisante, l'avenant conclu sur la demande de la société SGP avait nécessairement un caractère interprétatif de telle sorte qu'il s'intégrait au marché initial ;
d'où il résulte qu'en décidant que cet avenant était sans emport dès lors que Mme Y... n'avait pas la qualification SSIAP 2 exigée initialement par le client, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.