LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée, le 1er octobre 1982, par la société Dubois, aux droits de laquelle se trouve la société Log Vad formule 5, a été en arrêt maladie à compter du 22 mai 2002 ; que la salariée ayant, le 25 mai 2005, été licenciée pour inaptitude physique constatée le 9 mai précédent par le médecin du travail à la suite d'un second examen de reprise, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur cette branche qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche, laquelle est recevable :
Vu l'article L. 122-24-4, alinéa 1, devenu l'article L. 1226-2 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient que la rédaction du deuxième avis rendu le 9 mai 2005 par le médecin du travail, visant une inaptitude définitive au poste et à tous les postes dans l'entreprise, suppose implicitement mais nécessairement que ce médecin a considéré que le reclassement sur le poste décrit dans une télécopie n'était pas possible et que cette salariée, qui était par ailleurs dans l'impossibilité physique d'effectuer son préavis, ne peut donc reprocher à l'employeur de ne pas avoir respecté son obligation de chercher à la reclasser avant de la licencier ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'avis d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise délivré par le médecin du travail ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de rechercher les possibilités de reclassement, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une impossibilité de reclassement, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le second moyen :
Vu l'article 17 de l'annexe IV ingénieurs et cadres de l'accord du 30 octobre 1951 ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'un rappel d'indemnité de licenciement en application de la convention collective des transports routiers et auxiliaires de transports et condamner cette salariée à restituer un trop-perçu à ce titre, l'arrêt retient comme base de calcul le dernier salaire, soit 3 828,41 euros par mois ;
Qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur le mode de calcul prévu par la convention collective des transports routiers et auxiliaires de transports en cas de salaire comportant, comme le soutenait la salariée, une partie fixe et une partie variable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la deuxième branche du premier moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a, d'une part, débouté Mme X... de ses demandes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, d'autre part, condamné la salariée, écartant sa propre demande sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, à rembourser à la société Log Vad formule 5 la somme de 8 113,65 euros à titre de trop-perçu sur cette indemnité, l'arrêt rendu le 30 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Log Vad formule 5 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Log Vad formule 5 à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mai deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP BARADUC et DUHAMEL, avocat aux Conseils pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame Astrid X... de ses demandes tendant à la condamnation de la société LOG VAD FORMULE 5 au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents ainsi qu'une somme de 3 000 pour procédure de licenciement vexatoire ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Compte tenu de l'arrêt pour maladie de Madame Astrid X... depuis le 22 mai 2002 et de la reconnaissance de son invalidité en 2e catégorie à compter du 2 février 2005, la société LOG VAD FORMULE 5 a fait procéder aux examens de Madame Astrid X... par un médecin du Travail prévus par l'article R. 241-51 du Code du travail ; que le Docteur Pascaline Y... a rendu un premier avis le 21 avril 2005 ainsi rédigé : « inapte temporaire au poste à revoir dans jours pour avis définitif » ; que le 26 avril 2005, la société LOG VAD FORMULE 5 envoyait à ce médecin la télécopie suivante : « Lors de votre visite du 25 avril 2005, nous avons évoqué la situation de Madame X... et discuté d'un reclassement au sein de la société LOG VAD ; les postes d'assistante administrative, de commercial et de responsable d'atelier sont actuellement tous pourvus par des salariés qui étaient déjà présents avant le rachat à la société à ABX (Madame Z..., Monsieur A..., Monsieur B...) ; les autres postes sont tous fiés à de la manutention pure ; dans le cadre de l'activité naissante de sous-traitance de vente à distance, j'envisage de créer un poste mi-temps, de responsable de qualité ; les missions principales seraient celles-ci : contrôle exhaustif des appros fournisseurs, contrôle bordereau de livraison, ouverture des cartons, comptage de la marchandise, contrôle avec la fiche produit prescrite par le donneur d'ordre, rédaction de tableau de bord sur excel, communication avec le donneur d'ordre, réexpédition de la marchandise en cas d'anomalie, contrôle aléatoire des opératrices de confection de colis, ouverture de colis en sortie de chaîne, analyse de la facture client et comparatif avec les produits emballés, contrôle de la présentation du colis, rédaction de fiche de suivi par donneur d'ordre et par emballeuse, proposition d'amélioration de la qualité ; ce poste, mi-administratif (50% en position assise), miopérationnel (50% en position debout), nécessite des qualités de pédagogue et de rigueur ; il nécessite des déplacements dans l'entreprise et notamment des aller et venues entre le rez-de-chaussée et l'étage ; le port de charge lourde est inexistant les colis à manipuler n'excéderont pas 4 kg ; la pratique de la micro informatique est indispensable, le travail sur ordinateur est à prendre en compte ; si vous pensez que ce poste est compatible avec l'état de santé de Madame X..., je vous propose que nous nous rencontrions à nouveau avant la contre visite du 9 mai » ; que le médecin du Travail a rendu le 9 mai 2005 un deuxième avis ainsi rédigé : « inapte définitivement du poste et à tous les postes dans l'entreprise » ; que cette rédaction suppose implicitement mais nécessairement que le médecin a considéré que le reclassement sur le poste décrit dans la télécopie ci-dessus rappelée n'était pas possible non plus ; que Madame Astrid X... ne peut donc pas reprocher à la société LOG VAD FORMULE 5 de ne pas avoir respecté son obligation de chercher à la reclasser avant de la licencier pour inaptitude et le jugement frappé d'appel sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef ainsi que de ses demandes relatives à l'indemnité compensatrice de préavis, qui n'est pas due dès lors que Madame Astrid X... était dans l'impossibilité physique de l'exécuter du fait de son inaptitude ; qu'il sera également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, Madame Astrid X... n'établissant nullement ce caractère vexatoire, qui ne peut pas être raisonnablement déduit du seul fait que l'entête du courrier de licenciement comporte deux cartouches de couleur noire, assimilables selon elle à une annonce mortuaire, alors qu'il s'agit de la présentation habituelle des courriers de l'entreprise, ainsi que la télécopie ci-dessus rappelée suffit à la montrer » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' : « il ressort des pièces fournies par les parties aux débats que Madame X... a fait l'objet d'une réelle tentative de reclassement par l'employeur à un poste de contrôle qualité mais que c'est bien la médecine du Travail qui s'y est opposée en précisant qu'elle était inapte à tout poste de travail dans l'entreprise ; que Madame X... est donc mal venue de reprocher à son employeur de n'avoir pas tenté de la reclasser et elle sera déboutée de sa demande à ce titre » ;
ALORS QUE D'UNE PART que l'avis d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise délivré par le médecin du Travail à la suite de la seconde visite prévue par l'article R 241-51-1 ne dispense pas l'employeur de rechercher les possibilités de reclasser le salarié ; que le point de départ de l'obligation de reclassement est fixé à la date du second examen ; qu'en considérant que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement sans rechercher si la société LOG VAD FORMULE 5 avait postérieurement au second avis du médecin du Travail, proposé à Madame X... un reclassement au besoin par une mutation, une transformation de poste ou un aménagement du temps de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-24-4 du Code du travail ;
ALORS QUE D'AUTRE PART si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude ; qu'en estimant que l'indemnité compensatrice de préavis n'était pas due cependant que l'inexécution du préavis était imputable à l'employeur, la Cour d'appel a violé les articles L. 122-8 et L. 122-24-4 du Code du travail ;
ALORS QU'ENFIN par des écritures d'appel demeurées sans réponse, Madame X... faisait valoir que son employeur s'était empressé d'engager la procédure de licenciement sans se préoccuper de la possibilité de son reclassement en lui notifiant la lettre de convocation à l'entretien préalable le 11 mai 2005, cependant que le second avis médical datait du 9 mai 2005, ce qui caractérisait un procédé vexatoire justifiant la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts ; qu'en ne répondant à ce moyen déterminant des écritures d'appel de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Astrid X... de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de la société LOG VAD FORMULE 5 au paiement d'un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'avoir condamné Madame X... à payer à la société LOG VAG FORMULE 5 une somme de 8 113,65 en remboursement d'un trop perçu au titre de l'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE : « les parties sont d'accord pour considérer que la convention collective applicable est celle des transports routiers, du 21 décembre 1950 (brochure 3085 au JO) ; qu'en application de cette convention collective, l'indemnité conventionnelle est égale à 4/10 mois de salaire par année d'ancienneté, sur la base du dernier salaire ; qu'aucune disposition de cette convention collective ne prévoit la prise en compte des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie dans le calcul de l'ancienneté ; que par ailleurs, le contrat de travail initial conclu entre Madame Astrid X... et la société DUBOIS et fils prévoyait que cette dernière était en position de « assimilé cadre » ; que Madame Astrid X... a été embauchée à compter du 1er octobre 2002 (en réalité 1982) et a été en arrêt maladie ininterrompu à compter du 22 mai 2002 ; que son dernier salaire a été de 3 828,41 par mois ; que le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due était donc de : 3 828,41 x ((19 x 12) + 8) / 12) x (4/10) = 30 116,86 » ; que Madame Astrid X... ayant perçu la somme de 38 230,51 a donc trop perçu la différence, soit 8 113,65 , qu'elle est dès lors tenue de rembourser à la société LOG VAG FORMULE 5, peu important que cette dernière n'avait fait aucune demande à ce titre avant que Madame Astrid X... n'engage la présente instance contre elle » ;
ALORS QUE D'UNE PART, aux termes de la convention collective applicable, dans le cas de rupture du contrat individuel de travail du fait de l'employeur entraînant le droit au délai-congé, l'employeur versera à l'ingénieur ou cadre congédié, si celui-ci compte au moins trois années de présence dans l'entreprise, une indemnité de congédiement calculée en fonction de son ancienneté sur la base de son salaire effectif au moment où il cesse ses fonctions ; que le taux de cette indemnité est fixé à quatre dixièmes de mois par année de présence dans la catégorie « Ingénieurs et cadres » et lorsque la rémunération effective de l'intéressé comporte une partie fixe et une partie variable, la valeur de la partie variable à prendre en considération est la valeur moyenne de cette partie variable au cours des douze derniers mois ; qu'en calculant le montant de l'indemnité due à la salariée sans prendre en considération la rémunération variable de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 17 de l'annexe IV ingénieurs et cadres de l'accord du 30 octobre 1951 de la convention collective des transports routiers et auxiliaires de transports ;
ALORS QUE D'AUTRE PART en condamnant Madame Astrid X... à payer à son employeur une somme de 8 113,65 au titre d'un trop perçu sur l'indemnité conventionnelle de licenciement cependant qu'elle avait commis une erreur dans le calcul du montant de cette indemnité en ne prenant pas en compte la partie variable de la rémunération, la Cour d'appel a encore violé l'article 17 de l'annexe IV ingénieurs et cadres de l'accord du 30 octobre 1951 de la convention collective des transports routiers et auxiliaires de transports.
