France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 15 septembre 2022, 20/05474

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 30Z

12e chambre

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 15 SEPTEMBRE 2022

N° RG 20/05474 - N° Portalis DBV3-V-B7E-UEPJ

AFFAIRE :

[L] [V]

...

Société PREVIMMO

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Octobre 2020 par la 8ème chambre du Tribunal judiciaire de Nanterre

N° RG : 17/09612

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Martine DUPUIS

Me Fabrice HONGRE- BOYELDIEU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [L] [V]

Avocat Associé de l'Association [V]-MENDELSOHN ASSOCIES

né le 22 Juillet 1960 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 1]

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 20/06094 (Fond)

S.E.L.A.R.L. MENDELSOHN ASSOCIES venant aux droits de la S.C.P. MENDELSOHN ASSOCIÉS, Associée de l'Association [V] - MENDELSOHN ASSOCIES

[Adresse 1]

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 20/06094 (Fond)

Représentés par Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2064576

APPELANTS

****************

SCI PREVIMMO

[Adresse 2]

[Localité 5]

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 20/06094 (Fond)

SCI [Adresse 8]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 20/06094 (Fond)

Représentées par Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 004762 et Me Antoine LEDOUX, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0990

Association [V] MENDELSOHN (DA signifiée le 05.02.2021 et conclusions signifiées le 25.03.2021 à personne habilitée) et actuellement [Adresse 1]

[Adresse 7]

[Adresse 4]

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 20/06094 (Fond)

Défaillante

Société MENDELSOHN ASSOCIÉS (DA signifiée le 17.02.2021 et conclusions signifiées le 25.03.2021 à personne habilitée) et actuellement [Adresse 1]

[Adresse 3]

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 20/06094 (Fond)

Défaillante

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 5 Avril 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur François THOMAS, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

Madame Véronique MULLER, Conseiller,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT,

EXPOSE DU LITIGE

Le 22 juillet 2005, la société Previmmo a conclu un contrat de bail commercial avec la SCP Mendelsohn Associés, ci-après la SCP Mendelsohn, portant sur des locaux à usage de bureaux sis [Adresse 3], pour un loyer annuel de 95.000 € HT, soit 23.750 € HT par trimestre. Le bail a pris effet au 1er septembre 2005.

A compter de 2008, la SCP Mendelsohn est devenue membre du groupement conventionnel [V] ' Mendelsohn & Associés.

Au 1er septembre 2014, le bail s'est tacitement prolongé pour une durée indéterminée.

Le 28 juillet 2017, le preneur a mis en demeure le bailleur de lui restituer le trop-perçu de loyer et de dépôt de garantie, à raison de l'illégalité de la clause ne prévoyant une variation qu'à la hausse des loyers.

Par acte du 16 août 2017, l'association [V] - Mendelsohn a assigné les sociétés [Adresse 8] et Previmmo devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins de voir réputée non écrite la clause d'indexation stipulée au bail du 22 juillet 2005 et condamner in solidum ces dernières à lui rembourser la somme totale de 230.219,61 € TTC.

Le 26 octobre 2017, la SCP Mendelsohn a donné congé au bailleur et le 2 juillet 2018, un état des lieux de sortie contradictoire a été dressé.

Par courrier recommandé du 4 juillet 2018, le preneur a mis en demeure le bailleur de lui restituer le dépôt de garantie d'un montant de 30.112,88 €.

Par jugement du 19 octobre 2020, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

- Ordonné la mise hors de cause de la société Previmmo ;

- Constaté l'intervention volontaire à l'instance de M. [V], de la SCP Mendelsohn & Associés et de la SELARL Mendelsohn & Associés ;

- Déclaré l'association [V] - Mendelsohn Associés, M. [V] et la société SELARL Mendelsohn & Associés irrecevables en leurs demandes ;

- Réputé non écrites les mentions de la clause figurant dans le paragraphe « loyer » du bail du 22 juillet 2005 et relatives à l'indexation, soit les mentions suivantes :

« Il sera révisable au 1er septembre de chaque année suivant l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 1er septembre 2006. Cette révision n'interviendra en tout état de cause qu'à la hausse. Il sera retenu pour indice de base celui du 4ème Trimestre 2004 (1269) et pour indice d'échéance celui du 4ème trimestre de l'année précédant celle de la révision. En cas de modification ou de remplacement des indices de l'INSEE, les nouveaux indices seront substitués de plein droit aux anciens, dans les conditions et selon les coefficients de raccordement mentionnés par l'INSEE »

- Débouté la société [Adresse 8] de ses demandes fondées sur la théorie de l'imprévision et les dispositions de l'article 1195 nouveau du code civil ;

- Débouté la société SCP Mendelsohn & Associés de ses demandes tendant à être exonérée du paiement des charges de l'année 2017 et de la taxe foncière 2017 ;

- Dit que la société [Adresse 8] aura droit au paiement de l'intérêt défini à l'article du loyer (alinéa 3) du bail commercial, si les comptes entre les parties font apparaître que le loyer et ses accessoires n'ont pas été réglés à bonne date par la locataire ;

- Condamné la société [Adresse 8] à payer à la société Mendelsohn & Associés la somme de 30.112,88 € au titre du dépôt de garantie ;

- Constaté en tant que de besoin la compensation des créances réciproques des parties ;

et, sur le surplus ;

- Avant dire droit sur les comptes entre les parties, ordonné une expertise et commet pour y procéder Mme [D] [L], avec pour mission de :

- Prendre connaissance des termes du jugement ;

- Convoquer les parties et leur conseil, les entendre en leurs dires, y répondre après vérification des faits avancés par chacune d'elle ;

- De se faire communiquer tous les documents utiles ;

- Déterminer le montant exact des sommes dues par la société [Adresse 8] à la SCP Mendelsohn & Associés au titre des sommes versées en application de la clause d'indexation, au regard des termes du jugement rendu ;

- Déterminer le montant exact des sommes dues par la SCP Mendelsohn & Associés à la société [Adresse 8] au titre des loyers et provisions de charges dus jusqu'au terme du bail, au regard des termes du jugement rendu ;

- Faire le compte entre les parties après imputation du dépôt de garantie versé en application du bail ;

- Dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu'il déposera son rapport au greffe du tribunal, Service des expertises - Extension du Palais de Justice [Adresse 6], dans le délai de 4 mois à compter de l'avis de consignation, sauf prorogation de ce délai dûment sollicité en temps utile auprès du juge du contrôle ;

- Dit qu'à l'issue de la première réunion, l'expert soumettra au magistrat chargé du contrôle des expertises et communiquera aux parties la liste des pièces nécessaires à sa mission, le calendrier de ses opérations, un état prévisionnel détaillé de ses frais et honoraires et, en cas d'insuffisance manifeste de la provision allouée, sollicitera la consignation d'une provision complémentaire ;

- Dit que l'expert devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l'article 276 du code de procédure civile et rappelle qu'il ne sera pas tenu de prendre en compte les observations ou réclamations tardives ;

- Désigné le magistrat chargé du contrôle des expertises pour suivre la mesure d'instruction et statuer sur tous incidents ;

- Dit que l'expert devra rendre compte à ce magistrat de l'avancement de ses travaux d'expertise et des diligences accomplies et qu'il devra l'informer de la carence éventuelle des parties dans la communication des pièces nécessaires à l'exécution de sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et 275 du code de procédure civile ;

- Fixé à la somme de 3.000 € la provision à valoir sur la rémunération de l'expert qui devra être consignée par la société [Adresse 8] sis entre les mains du Régisseur d'avances et de recettes de ce tribunal, dans le délai de 6 semaines à compter de la présente décision, sans autre avis ;

- Dit que, faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l'expert sera caduque et privée de tout effet ;

- Dans le but de limiter les frais d'expertise, invite les parties, pour leurs échanges contradictoires avec l'expert et la communication des documents nécessaires à la réalisation de la mesure, à utiliser la voie dématérialisée via l'outil Opalexe ;

- Sursis à statuer jusqu'au dépôt du rapport d'expertise ;

- Ordonné l'exécution provisoire ;

- Renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état du 21 janvier 2021 pour retrait de l'affaire du rôle sauf observations contraires des parties ou radiée dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise,

- Réservé les dépens.

Par déclaration du 9 novembre 2020, M. [L] [V] et la SELARL Mendelsohn & Associés venant aux droits de la SCP Mendelsohn & Associés, associée de l'Association [V]- Mendelsohn & Associés ont interjeté appel du jugement.

Par déclaration du 7 décembre 2020, les sociétés [Adresse 8] et Previmmo ont interjeté appel du jugement.

Par ordonnance du 30 septembre 2021, le conseiller de la mise en état de la 12e chambre de la cour d'appel de Versailles a décidé de joindre ces deux procédures.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 26 janvier 2022, M. [L] [V] et la SELARL Mendelsohn & Associés venant aux droits de la société SCP Mendelsohn & Associés, associée de l'Association [V]- Mendelsohn & Associés demandent à la cour de :

- D'infirmer le jugement critiqué sur les chefs déférés, en ce qu'il a :

«- Constaté l'intervention volontaire à l'instance de M. [V], de la SCP société Mendelsohn & Associés et de la SELARL Mendelsohn & Associés ;

- Déclaré l'association [V] - Mendelsohn Associés, M. [V] et la SELARL Mendelsohn & Associés irrecevables en leurs demandes ;

- Débouté la SCP Mendelsohn & Associés de ses demandes tendant à être exonérée du paiement des charges de l'année 2017 et de la taxe foncière 2017 ;

- Constaté en tant que de besoin la compensation des créances réciproques des parties ; et, sur le surplus,

- Avant dire droit sur les comptes entre les parties, ordonné une expertise .../..., avec pour mission de :

Et statuant à nouveau, de :

- Juger, usant de son office impératif, que le moyen « d'irrecevabilité » du bailleur ayant trait à l'assignation des concluants du 16 août 2017 arguée d'avoir été délivrée par un groupement dépourvu de personnalité juridique « l'association [V] ' Mendelsohn Associés », doit être requalifié, comme l'ont demandé avec succès au juge de la mise en état les concluants, en «exception de nullité » dudit acte ;

- Juger que cette exception a été purgée par l'ordonnance du juge de la mise en état du 16 décembre 2019 et que le tribunal judiciaire de Nanterre ne pouvait plus revenir sur la solution rendue par ce magistrat exclusivement compétent pour en connaître ;

- Juger irrecevable la demande du bailleur à une formation de jugement visant à « constater » l'intervention volontaire de M. [L] [V] et de la société Mendelsohn Associés (Selarl), et en tout état de cause la rejeter pour être mal fondée ;

- Juger conséquemment recevables et bien fondés en leur action, introduite par leur assignation du 16 août 2017, les deux « Avocats Associés » demandeurs i.e. [L] [V] d'une part et Mendelsohn Associés (S.C.P aujourd'hui S.E.L.A.R.L.) d'autre part, à l'encontre de la société [Adresse 8] ;

- Fixer au 28 juillet 2012, date du 1er paiement par compensation entre créances connexes, subsidiairement au 17 août 2012, plus subsidiairement au 20 août 2012 (infiniment subsidiairement au 14/03/2014) le point de départ de la prescription de toutes les demandes pécuniaires des deux associés [L] [V] d'une part et Mendelsohn Associés (S.E.L.A.R.L) d'autre part, au vu des moyens de droit exposés ci-avant en PARTIE II.F.3. ;

- Fixer au 26 janvier 2018 le terme du bail du 22 juillet 2005, par l'effet du congé valablement donné par le preneur Mendelsohn Associés le 26 octobre 2017 ;

- Réputer non écrites par application de l'art. L. 145-15 du code de commerce les mentions de la clause du bail intitulée «charges récupérables» ainsi que les points 4 et 15 qui y sont visés, pour contrevenir aux dispositions d'ordre public de l'article L 140'40'2 du code de commerce;

En conséquence,

- Condamner la société [Adresse 8] à restituer à Mendelsohn Associés (S.E.L.A.R.L) la somme de 75.632,06 € au titre des charges illicitement appréhendées, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 16 août 2017, capitalisés lorsqu'ils sont dus pour une année entière ;

- Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société [Adresse 8] à restituer aux Avocats Associés ' [L] [V] et Mendelsohn Associés (SELARL) la somme de 30.112,88 € au titre du dépôt de garantie ;

Y ajoutant,

- Juger que cette somme sera augmentée de l'intérêt au taux légal, capitalisé lorsqu'il est dû pour plus d'une année, courant à compter de la mise en demeure de le restituer du 4 juillet 2018;

En ce qu'il a réputé non écrites, pour contrevenir aux articles L 112'1 du code monétaire et financier et L 145'39 et L 145'15 du code de commerce l'ensemble des dispositions indivisibles pour les motifs de fait et de droit exposés supra. §II.E.3, figurant dans le paragraphe « loyer » du bail du 22 juillet 2005, relatives à l'indexation, soit les mentions suivantes :

« Il sera révisable au 1er septembre de chaque année suivant l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 1er septembre 2006. Cette révision n'interviendra en tout état de cause qu'à la hausse. / Il sera retenu pour indice de base celui du 4ème Trimestre 2004 (1269) et pour indice d'échéance celui du 4ème trimestre de l'année précédant celle de la révision. / En cas de modification ou de remplacement des indices de l'INSEE, les nouveaux indices seront substitués de plein droit aux anciens, dans les conditions et selon les coefficients de raccordement mentionnés par l'INSEE » ;

Complétant le jugement déféré, en application de l'article 568 du code de procédure civile,

- Juger que le preneur la société Mendelsohn Associés a valablement payé à bonne date par l'effet de la compensation pour créances connexes, avec sa créance d'indu de loyer, le reliquat de loyer dû jusqu'au terme du bail au 26/01/2018, soit la somme de 41.858,06 hors taxes (50.229,67 toutes taxes comprises), par les paiements libératoires suivants (en euros, hors taxes et toutes taxes comprises) :

- solde 3e trimestre 2017 payé par compensation le 1/07/2017 : 11.246,95 € HT,13.496,34 € TTC ;

- 4e trimestre 2017 payé par compensation le 1/10/2017 : 23.750 € HT ; 28.500 € TTC;

- 26 jours de janvier 2018, payé par compensation le 1/01/2018 : 6.861,11 € HT, 8.233,33 € TTC ;

- (Total) 41.858,06 € HT ; 50.229,67 € TTC ;

- Condamner la société [Adresse 8] à restituer au preneur pour la période du 17 août 2012 jusqu'au 26 janvier 2018 (terme du bail), les sommes suivantes au titre des répétitions d'indus de loyers, nettes des paiements intervenus par compensation décomptés ci-avant :

- Au titre de l'année 2012 : 9.312,45 € HT ; 11.137,69 € TTC ;

- Au titre de l'année 2013 : 24.961,65 € HT ; 29.854,13 € TTC ;

- Au titre de l'année 2014 : 25.012,20 € HT ; 30.014,64 € TTC ;

- Au titre de l'année 2015 : 8.166,34 € HT ; 9.799,61 € TTC ;

- Total dû 67.452,64 € HT ; 80.806,07 € TTC ;

Sur les intérêts courant sur les indus à restituer,

- Juger qu'en application de l'article 1378 du code civil. les sommes indues sus-visées porteront intérêts au-delà de l'assiette de deux termes trimestriels au taux visé à l'article L 145-40 code de commerce et sinon au taux légal ;

- Juger que les intérêts courront sur les assiettes d'indus à restituer à compter de la date des versements des quotes-parts de loyers indues par le preneur au bailleur;

- Ordonner la capitalisation des intérêts dès lors qu'ils sont dus pour plus d'une année entière;

En tout état de cause,

- Ordonner que les condamnations de la société [Adresse 8] soient portées sur un compte joint entre les deux Avocats Associés, [L] [V] et Mendelsohn Associés (SELARL) ouvert au libellé du groupement conventionnel [V] ' Mendelsohn Associés ;

- Débouter la société [Adresse 8] de toutes ses demandes, fins et conclusions et donc de toutes ses demandes incidentes et reconventionnelles, la jugeant irrecevable ou mal fondée au vu des motifs sus-développés ;

- À titre infiniment subsidiaire, si la cour devait débouter les concluants de tout ou parties de leurs demandes, octroyer au preneur la société Mendelsohn Associés SELARL un délai de grâce de deux ans pour s'acquitter des sommes mises à sa charge, et réduire la clause pénale moratoire tant en son quantum, pour la fixer au taux légal sans capitalisation, qu'en son point de départ, pour le fixer au jour de l'arrêt à intervenir et liquidant la créance du bailleur ;

En tout état de cause encore,

- Condamner la société [Adresse 8] à verser la somme de 40.000 €, soit 20.000 € à chacun des associés M. [L] [V] et la société Mendelsohn Associés SELARL, en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 21 janvier 2022, les sociétés [Adresse 8] et Previmmo demandent à la cour de :

- Déclarer recevables et bien fondés l'appel principal et l'appel incident formés par la société [Adresse 8] à l'encontre du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre du 19 octobre 2020 (RG n°17/09612) en ce qu'il a :

- Réputé non écrites les mentions de la clause figurant dans le paragraphe «loyer» du bail du 22 juillet 2005 et relatives à l'indexation, soit les mentions suivantes :

« Il sera révisé au 1er septembre de chaque année suivant l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 1er septembre 2006. Cette révision interviendra en tout état de cause qu'à la hausse.

Il sera retenu pour indice de base celui du 4ème Trimestre 2004 (1269) et pour indice d'échéance celui du 4ème trimestre de l'année précédant celle de la révision. En cas de modification ou de remplacement des indices de l'INSEE, les nouveaux indices seront substitués de plein droit aux anciens, dans les conditions et selon les coefficients de raccordement mentionnés par l'INSEE».

- Condamné la société [Adresse 8] à payer à la société Mendelsohn & Associés la somme de 30.112,88 euros au titre du dépôt de garantie ;

- L'infirmer de ces chefs et statuant à nouveau ;

Sur les demandes relatives à la clause d'indexation,

A titre principal,

- Débouter M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés de l'ensemble de leurs entières demandes, fins et conclusions ;

- Juger que M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés ne démontrent pas en quoi la clause d'indexation est uniquement à la hausse ;

- Juger que la clause d'indexation ne crée pas de distorsion prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier et par l'article L.145-39 du code de commerce;

- En cas d'évocation, condamner in solidum la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés à verser à la société [Adresse 8] la somme de 21.287,51 € TTC au titre de l'indexation des loyers sur la période du 16 août 2012 au 30 juin 2018 ou, à défaut, à la somme de 19.138,97 € TTC au titre de l'indexation des loyers sur la période du 16 août 2012 au 1er janvier 2018 ;

A titre plus subsidiaire,

- Juger que la clause d'indexation est divisible et que la commune intention des parties a été d'assortir le bail d'une clause d'échelle mobile ;

- Juger que seule la stipulation suivante : Il sera révisé au 1er septembre de chaque année suivant l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 1er septembre 2006. Cette révision interviendra en tout état de cause qu'à la hausse sera réputée non écrite. A défaut, juger que seule la stipulation suivante « Cette révision n'interviendra en tout état de cause qu'à la hausse » sera réputée non écrite ;

En conséquence,

- Juger que la clause d'indexation devra recevoir application pour le surplus ;

- En cas d'évocation, condamner in solidum la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés à verser à la société [Adresse 8] la somme de 21.287,51 € TTC au titre de l'indexation des loyers sur la période du 16 août 2012 au 30 juin 2018, ou à défaut à la somme de 19.138,97 € TTC au titre de l'indexation des loyers sur la période du 16 août 2012 au 1er janvier 2018 ;

A titre infiniment subsidiaire,

- Juger que l'action en répétition des sommes versées au titre de la clause d'indexation et de l'indexation du dépôt de garantie est soumise à la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ;

- Juger que la SCP Mendelsohn Associés, la SELARL Mendelsohn Associés et M. [V] sont irrecevables à solliciter le remboursement des sommes versées en application de la clause d'indexation avant le 7 avril 2015 ;

- Juger que la créance de restitution doit être calculée sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription de l'action en répétition de l'indue de la SCP Mendelsohn Associés, de la SELARL Mendelsohn Associés et de M. [L] [V] soit 120.012,20 € HT/HC/An euros si le point de départ de la prescription est fixé au 7 avril 2015, soit 110.346,76 € HT/HC/AN, si le point de départ de la prescription est fixé au 16 août 2012 ;

En conséquence,

- Débouter M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la Mendelsohn Associés de leurs entières demandes, fins et conclusions ;

- Si le point de départ de la prescription de l'action en répétition de l'indu de M. [V] de la SCP Mendelsohn Associés et de la SELARL Mendelsohn Associés est fixé au 8 avril 2015, les débouter de leurs entières demandes, fins et conclusions ;

- En cas d'évocation, si le point de départ de la prescription de l'action en répétition de l'indu de M. [L] [V] et de la SELARL Mendelsohn Associés est fixé au 16 août 2012, juger que la société [Adresse 8] ne pourra être tenue de leur rembourser plus que la somme de 63.148,74 € TTC au titre de la restitution des sommes perçues au titre de la clause d'indexation figurant au bail ;

- Juger que les intérêts légaux ne commenceront à courir qu'à compter de la notification de la décision à intervenir ;

- Juger que les intérêts prévus à l'article L.145-40 du code de commerce s'appliqueront uniquement sur les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes soit 6 mois de loyer et uniquement à compter de la notification de la décision à intervenir;

Sur les autres demandes de M. [L] [V] et de la SELARL Mendelsohn Associés,

- Juger M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés irrecevables en leur demande de réputation non écrite des mentions de la clause du bail intitulée « charges récupérables » ainsi que les points 4 et 15 qui y sont visés comme nouvelle en appel ;

- Débouter M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

A titre reconventionnel,

- Déclarer que M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés n'étaient pas partie à la procédure ab initio ;

- Fixer le terme du bail du 22 juillet 2005 au 30 juin 2018 ;

- En cas d'évocation, condamner in solidum la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés à payer à la société [Adresse 8] la somme de 173.957,15 € TTC au titre des loyers, charges, impôts taxes et redevances dus entre le 1er janvier 2017 et le terme du bail ;

- Le cas échéant, ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties ;

- Assortir les condamnations pécuniaires prononcées à l'encontre de la SCP Mendelsohn Associés et de la SELARL Mendelsohn Associés d'un intérêt au taux de base bancaire majoré de 4 points calculés au jour à jour à compter du 13 février 2018 avec anatocisme ;

En tout état de cause,

- En tant que de besoin, par arrêt avant dire-droit, après avoir statué sur (i) la recevabilité des demandes de M. [V], de la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés, (ii) la date d'effet du congé délivré par le preneur, (iii) la demande de réputation non écrite de la clause d'indexation et ses conséquences et notamment l'étendue de la sanction de la réputation non écrite, (v) l'application de la prescription quinquennale à l'action en répétition de l'indu, (vi) le loyer servant de base au calcul de la créance de restitution, ordonner une expertise judiciaire, et commettre tel expert qu'il vous plaira avec la mission suivante :

- Prendre connaissance des termes du jugement ;

- Convoquer les parties et leur conseil, les entendre en leurs dires, y répondre après vérification des faits avancés par chacune d'elle,

- Se faire communiquer tous les documents utiles,

- Déterminer le montant exact des sommes dues par la société [Adresse 8] à la SCP Mendelsohn Associés et à la SELARL Mendelsohn Associés au titre des sommes versées en application de la clause d'indexation, au regard des termes du jugement rendu ;

- Déterminer le montant exact des sommes dues par la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés à la société [Adresse 8] au titre des loyers et provisions de charges dus jusqu'au terme du bail, au regard des termes du jugement rendu ;

- Faire le compte entre les parties après imputation du dépôt de garantie versé en application du bail ;

- Condamner in solidum M. [V], la SCP Mendelsohn Associés et la SELARL Mendelsohn Associés à payer à la société [Adresse 8] la somme de 20.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, aux entiers dépens de première instance et d'appel et aux droits proportionnels de l'huissier.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 1er février 2022.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

Le jugement n'est pas contesté en ce qu'il a mis hors de cause la société PREVIMMO.

Il ne l'est pas davantage en ce qu'il a débouté la société [Adresse 8] de ses demandes fondées sur la théorie de l'imprévision et les dispositions de l'article 1195 nouveau du code civil.

Sur l'intervention volontaire de M. [V], de la SCP Mendelsohn associés et de la SELARL [V] Mendelsohn

Le jugement, après avoir relevé que l'assignation avait été délivrée au nom de l'association [V]-Mendelsohn & Associés, dépourvue de personnalité morale, et que ce n'est qu'à compter des troisièmes conclusions d'incident que M. [V] et la SCP Mendelsohn & Associés ont été ajoutés comme demandeurs, ainsi qu'ultérieurement la SELARL Mendelsohn & Associés, a retenu que l'évolution des mentions relatives aux demandeurs au cours de la procédure devait être analysée comme comportant intervention volontaire de M. [V], de la SCP Mendelsohn & Associés et de la SELARL Mendelsohn & Associés. Il a constaté cette intervention volontaire.

M. [V] et la SELARL Mendelsohn & Associés soutiennent que le juge de la mise en état, par ordonnance du 16 décembre 2019, a rejeté les demandes relatives aux nullités de l'acte introductif d'instance, de sorte que le jugement ne pouvait plus y revenir. Ils rappellent que le juge doit rechercher le fondement juridique des prétentions, qu'il convient de tenir compte des motifs pour apprécier la portée du dispositif d'une décision de justice. Ils affirment que la SCI Previmmo a saisi d'une fin de non-recevoir le juge de la mise en état, qui l'a requalifiée en exception procédurale, et que la nullité de forme est couverte par la régularisation ; ils en déduisent que le juge de la mise en état a jugé que l'assignation avait été valablement délivrée.

Ils affirment que le jugement aurait dû requalifier la demande d'irrecevabilité en demande de nullité, puis indiquer que seul le juge de la mise en état pouvait statuer sur ce point. Ils ajoutent qu'au surplus l'assignation même affectée d'un vice est interruptive.

Ils avancent que la décision du juge de la mise en état déboutant la partie adverse de sa demande de constater l'intervention volontaire de la SCP Mendelsohn & Associés et de M.[V] a autorité de chose jugée, que le jugement ne pouvait y revenir. Ils affirment que l'association [V] Mendelsohn a toujours agi au travers de ses deux avocats associés, que le jugement ne pouvait dénaturer les actes de procédure et passer sous silence la mention 'avocats associés au barreau de Paris', et n'a pas tiré les conséquences de ses constatations. Ils ajoutent subsidiairement que l'irrecevabilité pour défaut de qualité doit être écartée quand la personne ayant qualité à agir devient partie à l'instance, que le groupement en ce qu'il est dépourvu de personnalité juridique ne pouvait être jugé irrecevable en sa demande. Ils observent que la SELARL Mendelsohn & Associés ne pouvait être déclarée irrecevable, que M. [V] est recevable.

La SCI Laferrière fait état de l'évolution des mentions figurant dans les chapeaux des assignation et conclusions de la partie adverse, et demande que le jugement soit confirmé en ce qu'il a constaté l'intervention volontaire de M. [V], de la SCP et de la SELARL Mendelsohn & Associés. Elle ajoute que ceux-ci ne sont intervenus en cours de procédure qu'en réponse à ses conclusions d'incident soulevant l'irrecevabilité des demandes de l'association, et ne peuvent prétendre être parties à la procédure depuis l'origine. Elle avance que le juge de la mise en état n'a pas statué sur une demande de constat de leur intervention volontaire, de sorte que sa décision ne peut avoir autorité de force chose jugée sur ce point. Elle ajoute que le juge de la mise en état n'a pas été saisi d'une exception procédurale, et n'a pu se prononcer sur la validité de l'assignation, n'ayant eu à traiter qu'une demande fondée sur le défaut de qualité à agir de l'association [V] Mendelsohn. Elle affirme que la jurisprudence invoquée par la partie adverse ne correspond pas au cas d'espèce, que la demande de constater ou de donner acte n'est pas une prétention, que l'intervention de la SCP Mendelsohn & Associés et de M. [V] peut être constatée et que le jugement doit être confirmé sur ce point. Elle relève que la partie ayant qualité à agir ne bénéficie pas des actes interruptifs de prescription réalisés par une partie dénuée de personnalité morale.

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La question de savoir si le tribunal judiciaire était ou non fondé à statuer sur l'irrecevabilité des demandes formées par certaines parties après que le juge de la mise en état ait lui-même statué sur celles-ci ne constitue pas une prétention au sens de l'article 4 du code de procédure civile, de sorte qu'il n'y sera pas répondu. La seule question pertinente, dont la cour est saisie, est celle de la recevabilité des demandes de M. [V] et de la SELARL Mendelsohn & Associés.

L'association [V] MENDELSOHN Associés (qui ne mentionnait le nom d'aucun avocat associé) était la seule partie en demande dans l'assignation introductive d'instance, elle est dépourvue de personnalité morale, de sorte qu'elle n'avait pas qualité à agir ; du reste, aucune demande n'a été présentée devant le tribunal au profit de l'association, qui n'a pas non plus interjeté appel ; aussi, l'intervention postérieure de M. [V] et de la SCP Mendelsohn & Associés ne peut être analysée en une régularisation de la procédure, mais en une intervention volontaire de ces parties, qui ne peuvent donc se prévaloir à leur profit de l'effet interrruptif de la prescription du fait de l'assignation délivrée par l'Association [V] MENDELSOHN Associés.

Le preneur ne peut être suivi lorsqu'il déduit de l'absence de personnalité morale de l'association qu'elle agit nécessairement par ses deux associés et pour le compte de ceux-ci.

L'assignation n'ayant pas été annulée, M. [V] et la SCP Mendelsohn & Associés ont pu valablement intervenir à l'instance créée par sa délivrance.

C'est à raison que le jugement a retenu que le fait qu'un chèque avait été tiré le 17 février 2014 sur le compte [V] Mendelsohn Associés au titre du paiement du bail ne donnait pas intérêt à agir à M. [V] dans le cadre d'un litige portant sur un bail entre la société Previmmo et la société Mendelsohn Associés et auquel il n'était pas partie. Il sera par conséquent confirmé en ce qu'il a déclaré l'association et M. [V] irrecevables en leurs demandes.

S'agissant de la SELARL Mendelsohn & Associés, il résulte de l'assemblée générale de la SCP Mendelsohn Associés du 15 décembre 2019 qu'a été décidée sa transformation en SELARL, sans création d'un être moral nouveau, et le numéro d'immatriculation au RCS de la SELARL est le même que celui de la SCP, tel qu'il apparaît sur le contrat de bail commercial du 22 juillet 2005. Par conséquent, il est établi que la SELARL a qualité à agir, en ce qu'elle vient aux droits de la SCP, et le jugement sera réformé en ce qu'il a déclaré la SELARL irrecevable.

Sur la régularité de la clause d'indexation

Le jugement a retenu que la clause contenue dans le bail commercial prohibant toute 'révision' à la baisse constitue une clause prohibée et doit être réputée non écrite, que la clause n'était pas matériellement détachée de la révision du loyer, de sorte que la bailleresse en a fait un élément essentiel de sa volonté de contracter et que la clause doit être déclarée non écrite en son entier. Il a aussi déclaré non écrites les mentions relatives à l'indexation.

Le bailleur soutient que le bail prévoit que la période de variation de l'indice à prendre en compte pour la détermination du loyer indexé est d'un an, identique à celle du loyer, de sorte que la clause d'indexation ne prévoit aucune distorsion prohibée. Il demande subsidiairement que ne soit annulée que la stipulation selon laquelle la révision n'interviendra qu'à la hausse, ce qui est conforme à l'équilibre et à la bonne foi contractuelle, et sollicite dans cette hypothèse la condamnation du preneur au paiement de la somme de 21.287,51 € TTC, ou subsidiairement de 19.138,97 € TTC. Il fait état d'une tendance jurisprudentielle favorable à limiter les effets de la réputation non écrite des clauses d'indexation contraires aux seules dispositions litigieuses.

Il rappelle que le bail a été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi Pinel, que le fait d'estimer essentielle la présence d'une clause d'indexation ne signifie pas que la condition qu'elle soit à la hausse était essentielle. Il écarte l'argument des preneurs soutenant que la demande de révision triennale signifierait reconnaître l'inexistence de la clause d'indexation. Il sollicite la réformation du jugement qui a annulé la clause en son entier, alors que ses différentes parties peuvent être distinguées.

Le preneur soutient que la clause d'indexation ne variant qu'à la hausse est illicite en son entier, et que le bailleur a reconnu que l'exclusion d'un ajustement à la baisse était essentielle pour son engagement. Il fait état de la jurisprudence de la Cour de cassation et des juridictions de fond, qui ont alors compétence liée, et analyse les décisions les plus récentes selon lesquelles il revient aux juges de caractériser précisément les raisons favorables à l'indivisibilité de la clause d'indexation. Il écarte la clause de loyer plancher. Il soutient aussi que la clause est contraire à l'article L145-39 du code de commerce, lequel est d'application immédiate. Il avance que les propres écritures du bailleur révèlent le caractère déterminant pour lui d'une exclusion à la baisse du loyer. Il revendique subsidiairement le droit au maintien de la jurisprudence de l'arrêt du 14 janvier 2016 et que soient écartés les revirements de jurisprudence des instances en cours, qu'il n'a pu anticiper, de sorte qu'il a pu estimer que son paiement par compensation était efficace.

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Les dispositions du bail relatives au loyer prévoient notamment :

'il sera révisable au 1er septembre de chaque année suivant l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 1er septembre 2006. Cette révision n'interviendra en tout état de cause qu'à la hausse.

Il sera retenu pour indice de base celui du 4ème trimestre 2004 (1259) et pour indice d'échéance celui du 4ème trimestre de l'année précédent celle de la révision.

En cas de modification ou de remplacement des indices de l'INSEE, les nouveaux indices seront substitués de plein droit aux anciens, dans les conditions et selon les coefficients de raccordement mentionnés par l'INSEE'.

En application des dispositions de l'article L112-1 al 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.

L'article L145-39 du code de commerce prévoit qu'en outre, et par dérogation à l'article L 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente.

Il est admis que doit être réputée non écrite la clause d'indexation incluse dans un bail commercial qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse, faussant ainsi le jeu normal de l'indexation, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse.

La clause irrégulière d'un contrat ne peut plus être appliquée pour I'avenir à compter du jour où elle a été réputée non écrite ce qui ne prive pas la partie lésée d'une action en répétition de l'indu si elle n'y a pas renoncé expressément.

De ce qui précède il résulte que la stipulation prévue à l'article du bail portant sur le loyer, en ce qu'elle prévoit une révision uniquement à la hausse, doit être réputée non écrite.

Le preneur soutient que c'est l'entière clause qui doit être réputée non écrite, alors que le bailleur soutient que cette réputation doit être limitée à cette seule phrase.

Pour déclarer partiellement non écrite une clause d'indexation, il faut que la stipulation illégale soit susceptible d'être isolée, sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte, qu'elle ne soit pas essentielle à l'expression de la volonté des parties de soumettre le loyer à une indexation et que l'objectif d'équilibre et de stabilité monétaire poursuivi par le législateur... soit satisfait par le seul effacement de ce qui est illégal.

L'importance pour le bailleur que le bail contienne une clause d'indexation, qui peut constituer une condition essentielle de son engagement sans laquelle il ne se serait pas engagé dans ces conditions, ne signifie pas que le bailleur avait fait de la présence d'une clause prévoyant une indexation fonctionnant seulement à la hausse une condition de son engagement.

En l'espèce, il n'est pas établi qu'il a été déterminant, pour le bailleur, que la clause d'indexation ne fonctionne qu'à la hausse, et l'indication selon laquelle la révision n'interviendra qu'à la hausse peut être distinguée du reste de la clause, les dispositions de ce paragraphe consacré au loyer étant divisibles.

Le preneur ne peut soutenir que l'évolution de la jurisprudence, qui serait favorable à la limitation de la réputation non écrite aux seules dispositions prévoyant une indexation ne fonctionnant qu'à la hausse, ne peut être appliquée à l'instance en cours dans laquelle il avait procédé au paiement de son loyer par compensation suivant notification du 28 juillet 2017, cette jurisprudence existant déjà alors.

De même la demande de révision triennale par le bailleur ne peut signifier la reconnaissance par celui-ci de l'inexistence de la clause d'indexation, et être invoquée pour faire échec à ses demandes.

Seule la stipulation qui crée une distorsion prohibée est réputée non écrite, et la limitation de la sanction de la réputation non écrite aux dispositions prévoyant une indexation ne fonctionnant qu'à la hausse n'est pas réservée aux seuls baux signés après l'entrée en vigueur de la loi Pinel.

Au vu de ce qui précède, il convient de dire que seule la mention indiquant 'Cette révision n'interviendra en tout état de cause qu'à la hausse' sera déclarée non écrite, et le jugement sera réformé en ce qu'il a prononcé la nullité de l'ensemble de la clause relative au loyer.

Sur les sommes dont le paiement est sollicité par le bailleur

Le bailleur soutient que le congé délivré le 26 octobre 2017 pour quitter les lieux le 31 janvier 2018 est tardif, qu'il aurait dû être délivré le 31 juillet 2017 au plus tard, de sorte que ses effets sont reportés à la première date pour laquelle il a pu être délivré, soit le 30 juin 2018, ce qu'a retenu le tribunal ; aussi demande-t-il à la cour de fixer le terme du bail au 30 juin 2018. Il envisage les différentes possibilités de détermination des sommes qui lui seraient dues par le preneur, en fonction de la date de fin de bail et de la validité ou non de la clause d'indexation.

Il soutient que le décompte avancé par le preneur est inexact, ce qui justifierait la confirmation de l'expertise. Il ajoute que la demande de nullité des clauses du bail sur les provisions de charges est irrecevable, que les baux antérieurs au 5 novembre 2014 peuvent contenir des dispositions contraires à l'article L140-40-2 du code de commerce, selon le principe de non-rétroactivité des lois. Il relève que le contrat de bail prévoit le transfert d'un certain nombre d'impôts et charges, que le montant est calculé au vu de la surface louée et de la surface totale, selon une grille jamais contestée par le preneur. Il conteste l'affirmation selon laquelle l'immeuble est mal tenu, fait état des dépenses engagées, et sollicite la confirmation du jugement qui a retenu un intérêt contractuel.

Après avoir relevé que le jugement avait omis de statuer dans son dispositif sur la date d'effet du congé, le preneur indique qu'il avait donné son congé sous le préavis contractuel de trois mois, et soutient que l'article L145-9 du code de commerce, à le supposer applicable, n'est pas d'ordre public, et que les parties pouvaient y déroger. Il revendique la licéité de la clause contractuelle prévoyant un préavis de trois mois, qui a donc pu recevoir application.

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Sur la prise d'effet du congé

Le contrat de bail prévoit, dans son paragraphe consacré au congé, que 'par dérogation aux dispositions du présent bail, le PRENEUR aura faculté de donner congé pour la première fois à l'expiration de la première période triennale et ensuite à tout moment par acte d'huissier en respectant un délai de préavis de trois mois ; la période ferme de location étant de trois ans'.

Par acte du 26 octobre 2017, la SCP Mendelsohn & Associés et l'association [V] Mendelsohn Associés ont donné congé commercial au bailleur, pour le 31 janvier 2018 à minuit, congé qu'a contesté le bailleur par courrier signifié le 13 février 2018 en soutenant que la date de congé devait être le 30 juin 2018.

Ces deux actes visent l'article L145-9 du code de commerce, selon lequel

'Par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les baux de locaux soumis au présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné six mois à l'avance ou d'une demande de renouvellement.

A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat. Au cours de la tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l'avance et pour le dernier jour du trimestre civil. ...'

Faute pour le preneur d'avoir délivré son congé avant le 31 juillet 2017, il ne peut bénéficier d'un congé prenant effet au 31 janvier 2018.

L'article 57A de la loi du 23 décembre 1986 -qu'il invoque- prévoyait un préavis de six mois, et le preneur est malvenu à soutenir que les parties pouvaient librement déroger à ce préavis par accord amiable et que l'article L145-9 du code de commerce n'est pas applicable en l'espèce du fait de sa qualité de professionnels libéraux, alors qu'il a expressément visé cet article dans son acte de congé du 26 octobre 2017. La cour relève que l'article 57A concerne les contrats de location d'un local affecté à un usage exclusivement professionnel, et qu'en l'espèce les parties ont conclu un bail commercial.

Aussi, le preneur devait respecter les termes de l'article L145-9 du code de commerce auquel son acte de congé se réfère expressément, et c'est à raison que le jugement a retenu que le terme du bail devait intervenir non au 31 janvier 2018, mais au 30 juin 2018.

Il sera fait droit à la demande du bailleur sur ce point.

Sur la demande de restitution du dépôt de garantie

Le jugement, relevant que le preneur avait versé la somme de 30.112,88 € au titre du dépôt de garantie, au remboursement de laquelle s'était opposé le bailleur en faisant état de sommes dues au titre du bail, a considéré qu'à ce stade de la procédure -une expertise ayant été décidée pour faire les comptes entre les parties- et en l'absence de contestation quant à d'éventuels travaux de remise en état, il convenait de condamner le bailleur au remboursement de cette somme. Retenant que les sommes dues par le preneur étaient supérieures au dépôt de garantie dû au locataire, il n'a pas fait droit à la demande d'intérêts présentés par celui-ci.

Le preneur fait état de la restitution des locaux, constatée par un huissier de justice qui a relevé leur bon état général, et indique qu'il a mis en demeure le bailleur de lui rendre le dépôt de garantie, demande à laquelle celui-ci n'a pas fait droit. Il fait état de l'obligation du bailleur de restitution immédiate du dépôt de garantie, et de la mise en demeure du 4 juillet 2018 restée infructueuse.

Le bailleur soutient que, le preneur ne s'étant pas acquitté de la totalité des sommes dues au titre du bail, il peut retenir la totalité du dépôt de garantie même si les locaux ont été restitués dans un état conforme au bail. Il avance que l'article L145-40 du code de commerce n'est pas applicable, de sorte que le preneur ne peut solliciter l'octroi d'intérêts.

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L'article du contrat de bail consacré au dépôt de garantie indique que 'la société Mendelsohn Associés a présentement versé la somme de 23.750 euros... équivalent à trois mois de loyer, laquelle somme sera remboursée au preneur en fin de jouissance, après déménagement et remise des clefs, défalcation faite de toutes les sommes dont il pourrait être débiteur envers le bailleur ou dont celui-ci pourrait être rendu responsable pour la société preneuse.

Lors de chaque modification du loyer, ce dépôt sera complété d'une somme correspondant à l'augmentation calculée sur 3 mois de loyer'.

Le montant du dépôt de garantie tel que fixé par le contrat de bail est de 23.750 €.

Le jugement a retenu que ce montant a été porté à la somme de 30.112,88 € à la suite de l'augmentation du loyer résultant de la clause de révision ; ce montant est aussi retenu par le preneur qui relève qu'il n'est pas contesté par le bailleur.

L'article 1755 du code civil prévoit qu'aucune des réparations réputées locatives n'est à la charge des locataires quand elles ne sont occasionnées que par vétusté ou par force majeure.

En l'espèce, le bailleur ne conteste ni la restitution des locaux, ni le fait qu'ils ont été restitués dans un état conforme au bail.

Si le preneur est débiteur de sommes à l'égard du bailleur, il sera ordonné compensation entre ces sommes comme indiqué plus avant.

L'article L145-40 du code de commerce prévoit que les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes.

En l'espèce, le loyer a été initialement fixé à 95.000 € par an, payable par trimestre, de sorte que deux termes correspondent à 47.500 €, soit un montant supérieur à celui du dépôt de garantie. N'excédant pas deux termes trimestriels de loyers, le dépôt de garantie n'est pas passible des dispositions de l'article L145-40 précité, et ne donne pas lieu à intérêts au taux pratiqué par la Banque de France.

Aussi, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné le bailleur à restituer la somme de 30.112,88 € au preneur au titre du dépôt de garantie, assortie d'un intérêt au taux légal à compter du 4 juillet 2018, date de la mise en demeure d'avoir à restituer le dépôt de garantie.

Sur le point de départ du délai de prescription de la demande relative aux loyers et charges

Les preneurs exposent avoir demandé la restitution de l'indu s'inférant de l'indexation illicite du loyer, à compter du 28 juillet 2012, soit 5 années avant leur lettre du 28 juillet 2017. Ils font état de l'interruption de la prescription par le paiement par compensation visé par la lettre RAR du 28 juillet 2017, et de l'existence alors de créances réciproques et connexes. Ils soulignent que la compensation est un mode d'extinction de l'obligation, auquel se référait cette lettre.

Ils ajoutent que les avocats [V] et Mendelsohn Associés ont valablement interrompu la prescription par l'assignation du 16 août 2017. Ils soutiennent à titre subsidiaire que la demande de révision triennale du 21 août 2017 du bailleur a un effet interruptif de prescription, et qu'en l'espèce le mémoire en révision triennale du loyer envoyé par le bailleur le 21 août 2017 constitue un aveu extrajudiciaire, les deux modes de révision (indexation conventionnelle et révision triennale) étant exclusifs l'un de l'autre, cette demande induisant la reconnaissance par le bailleur que sa clause d'indexation est réputée non écrite. Très subsidiairement, ils relèvent que le bailleur a fait état d'une prescription remontant au 18 avril 2014, et ne peut ultérieurement modifier leur position.

Le bailleur soutient que M. [V] et la SELARL Mendelsohn Associés ne peuvent bénéficier de l'assignation introductive d'instance, délivrée par une autre partie, et que le jugement a statué sur ce point. Il ajoute que les preneurs ne sont, au vu de la date d'effet de congé retenue, recevables qu'à présenter des demandes au titre des sommes entre le 7 avril 2015 et le 30 juin 2018, M. [V] et la SCP et la SELARL Mendelsohn Associés n'ayant présenté de demandes au titre de l'indexation qu'à compter de leurs conclusions du 7 avril 2020.

Il s'oppose à la prise en compte du courrier du 28 juillet 2017 visant le paiement par compensation comme interruptif de prescription, la 'créance' du preneur étant alors litigieuse et nullement certaine, et ce courrier ayant été adressé par 'l'association [V] Mendelsohn & Associés' qui n'avait pas la qualité de preneur, envers laquelle le preneur n'a jamais été débiteur. Il conteste le fait que son mémoire en révision du loyer révisé puisse valoir reconnaissance du droit du preneur au remboursement des sommes versées en application de la clause d'indexation. Il allègue n'avoir jamais envisagé la date du 18 avril 2014 comme point de départ de la prescription, et que le point de départ à retenir est le 8 avril 2015.

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Les preneurs font état du courrier RAR du 28 juillet 2017 de l'association exposant qu'en raison de la connexité entre la créance de loyer du bailleur et la créance du preneur résultant de l'illicéité de la clause d'indexation du bail, le troisième trimestre était déjà payé par compensation pour dettes connexes.

Outre que l'association n'a pas été partie au contrat de bail et n'a jamais été débitrice du bailleur, la compensation n'a lieu qu'entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles, et en l'espèce la créance du preneur n'était pas certaine puisqu'elle est contestée dans son principe comme dans son montant, et ne présentait donc pas les caractères d'une obligation pouvant donner lieu à compensation.

Aussi ce courrier ne pouvait être interruptif du délai de prescription.

De même, M. [V], la SCP et la SELARL Mendelsohn Associés ne sont pas intervenus dès l'assignation introductive d'instance, laquelle a été délivrée par l'association le 16 août 2017, de sorte qu'ils ne peuvent bénéficier de l'effet interruptif de prescription résultant de cet acte.

La révision triennale d'un bail commercial est à distinguer de l'indexation automatique prévue dans le contrat de bail commercial, et une demande de révision triennale peut être présentée même si le bail comporte une clause d'indexation.

En l'occurrence, si le bailleur a, par son courrier du 21 août 2017, fait état de la révision triennale du loyer, il n'a pas demandé en justice la fixation du loyer au vu des dispositions de l'article L145-38, et ce courrier ne peut être considéré comme constituant un aveu extrajudiciaire valant reconnaissance par le bailleur de l'illicéité de sa clause d'indexation et du droit au remboursement du preneur au sens de l'article 2240 du code civil.

Par ailleurs, si le preneur fait état des écritures du bailleur du 14 novembre 2019 reconnaissant l'existence de son droit à restitution des sommes à compter du 18 avril 2014, une telle indication n'a pas été retrouvée dans lesdites conclusions, comme le souligne le bailleur.

Aussi convient-il de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que l'interruption de la prescription a été réalisée par les conclusions du 7 avril 2020 qui sollicitaient la restitution de l'indu au nom la SCP Mendelsohn Associés, et qu'il en a tiré comme conséquence que les demandes antérieures au 7 avril 2015 sont prescrites.

Sur les loyers

Le bailleur indique que le preneur reconnaît qu'au jour de son départ il restait redevable de loyers, charges...., celui-ci n'ayant payé à compter du 1er janvier 2017 que 72.652,95 €. Il demande, si seules les dispositions litigieuses de la clause d'indexation sont réputées non écrites et si le terme du bail est au 30 juin 2018, la condamnation du preneur au paiement de 212.578,17 € TTC au titre des loyers, et de 28.654,49 € HT au titre des charges, impôts et taxes. Il soutient que le décompte présenté par le preneur est inexact, ce qui justifie de confirmer l'expertise judiciaire.

Il avance que la demande du preneur tendant à voir réputés non écrits certains points du bail sur les charges est irrecevable au vu de l'article 564 du code de procédure civile, et que de telles clauses même contraires à l'article L140-40-2 du code de commerce peuvent être valables lorsqu'elles sont insérées dans des contrats antérieurs. Il ajoute que la sanction de l'absence d'inventaire précis des charges impôts et taxes est que le bailleur ne peut faire supporter au preneur des charges qui ne sont pas à sa charge selon le bail.

Il relève que le bail transfère certaines charges au preneur, qu'elles n'ont pas été fixées au hasard mais au vu d'une grille de répartition en fonction des surfaces, et que les montants facturés sont justifiés. Il fait état du bon entretien de l'immeuble, et subsidiairement du fait que le remboursement des charges ne peut intervenir qu'à compter du 8 février 2016.

Le preneur fait état d'un indu de loyer depuis 2012, et soutient que les 'créances locatives' doivent être calculées sur le loyer initial. Il ajoute que le paiement des 'créances locatives' s'est effectué à bonne date, par compensation avec les loyers indus, et qu'aucun intérêt n'est dû de ce fait. Il fait état de créances de restitution qu'il détient sur le bailleur à hauteur de 80.806,07 € TTC, et des intérêts dus tant sur le dépôt de garantie que sur tout loyer trop payé devant lui être restitué par le bailleur au titre de l'indu.

S'agissant des charges, il soutient qu'il est inexact qu'une répartition a été effectuée au prorata de la surface louée, et que certaines charges sollicitées par le bailleur ne sont pas dues.

Il soutient que certaines clauses doivent être réputées non écrites, étant contraires à l'article L145-40-2 du code de commerce applicable aux baux en cours, et qu'aucune charge n'est récupérable à défaut d'une clé de répartition contractuellement prévue au bail. Il pointe qu'en l'espèce le bail ne contient pas un inventaire précis et limitatif des charges impôts et taxes, et que le bailleur s'est autorisé à mettre à sa charge différents frais, que la clé de répartition repose sur des surfaces non vérifiées. Il tire de la nullité des clauses relatives aux charges que les demandes de paiement des charges doivent être rejetées, et que les charges doivent lui être restituées depuis 2012, au vu de l'assignation interruptive d'instance, cette demande pouvant être présentée pour la première fois en appel.

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La nullité de la clause d'indexation du loyer prévue au contrat étant retenue seulement en ce que la révision ne peut intervenir qu'à la hausse, le reste de la clause, soit «Il sera révisable au 1er septembre de chaque année suivant l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 1er septembre 2006. Il sera retenu pour indice de base celui du 4ème trimestre 2004 (1269) et pour indice d'échéance celui du 4ème trimestre de l'année précédant celle de la révision. En cas de modification ou de remplacement des indices de l'INSEE, les nouveaux indices seront substitués de plein droit aux anciens, dans les conditions et selon les coefficients de raccordement mentionnés par l'INSEE», est applicable.

Aussi convient-il de confirmer l'expertise, les pièces versées ne permettant pas de s'assurer de la variation de l'indice INSEE, et de l'évolution du montant du loyer qui en découle, en particulier pour la période couverte par la prescription - le preneur se fondant sur le montant du loyer de 2005 (95.000 €) et celui invoqué par le bailleur ne pouvant être vérifié-. Il reviendra à l'expert de déterminer, pour la période commençant le 7 avril 2015, le montant du loyer applicable et de dresser les comptes entre les parties au vu des sommes réglées par le preneur.

S'agissant de la demande du preneur tendant à voir déclarer non écrites les mentions de la clause du bail 'charges récupérables' et les points 4 et 15 qui y sont visés, cette demande n'était pas présentée en première instance, mais elle tend aux mêmes fins et apparaît comme l'accessoire ou le complément de la demande du preneur présentée en première instance tendant à débouter le bailleur de ses demandes sollicitant sa condamnation en paiement au titre des loyers et charges. Cette demande sera donc déclarée recevable.

L'article L145-40-2 du code de commerce, entré en vigueur depuis le 20 juin 2014, prévoit notamment que tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l'indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.

Il n'est pas applicable aux baux en cours ou renouvelés avant son entrée en vigueur, de sorte que la demande du preneur tendant à déclarer non écrite la clause sur les charges récupérables doit être rejetée.

Il sera relevé en tout état de cause que le bail commercial en cause prévoit que les travaux de l'article 606 du code civil sont à la charge du bailleur, que les surprimes d'assurance du bailleur et la quote-part des contributions, taxes et charges des biens loués sont supportées par le preneur.

Le bail indique, au titre des charges récupérables, qu'elles sont prévues aux articles 4 (entretien en bon état des réparations locatives, réfection importante nécessaire par une usure anormale manifestée causée par l'activité du preneur) et 15 (quote-part des contributions, taxes et charges), et que la provision trimestrielle est fixée à 2.900 € en 2005.

Les frais de dératisation, de désinfection, de câblage, de maintien en fonction des ascenseurs, la taxe de voirie apparaissent, au vu des relevés versés, avoir été adressés au preneur au titre de sa quote-part des charges de l'immeuble.

Il sera relevé que le preneur fait état du mauvais entretien des parties communes, mais ne verse à l'appui de ses dires qu'un constat d'huissier du 25 mai 2018, soit au moment de son départ, et dont la cour relève qu'il porte surtout sur les locaux objets du bail et très peu sur les parties communes. Par ailleurs, le preneur ne justifie d'aucun courrier ou démarche auprès du bailleur pendant toute la durée du bail se plaignant de ce mauvais état.

Comme l'indique le bailleur, il ressort des pièces communiquées que le calcul de la répartition des charges a été effectué au vu de la surface de l'immeuble (1536 m2) que le preneur ne soutient pas avoir contestée pendant la durée du bail jusqu'à ses conclusions, et de la surface des bureaux loués (220m2 environ selon le contrat de bail). Il ressort du relevé individuel de charges par répartition du 31 décembre 2017 que le preneur a supporté 14,2% des charges générales de l'immeuble, 17,8% des charges de chauffage et 20,5% des charges d'ascenseur, ces variations pouvant s'expliquer en partie par la déduction de surface du rez-de-chaussée. Il ressort aussi des pièces que la taxe foncière et la taxe sur les bureaux 2017 et 2018 a fait l'objet d'une répartition au prorata.

Au vu de ce qui précède, le jugement sera confirmé en ce qu'il n'a pas fait droit aux demandes du preneur contestant les charges locatives mises à sa charge, le jugement étant confirmé en ce qu'il a confié à l'expert la mission de déterminer le montant exact des sommes dues au titre des charges, jusqu'à la fin du bail.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a mis l'expertise aux frais avancés du bailleur.

Les intérêts au taux légal seront fixés à compter du jugement dont appel.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a constaté, en tant que de besoin, la compensation entre les créances réciproques des parties.

Sur les autres demandes

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a réservé les dépens.

Chaque partie supportera ses dépens d'appel, et il ne sera pas fait droit aux demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a déclaré la SELARL Mendelsohn & Associés irrecevable, en ce qu'il a prononcé la nullité de l'ensemble de la clause relative au loyer, et en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande d'intérêts assortissant la restitution de la somme due au titre du dépôt de garantie,

Statuant à nouveau sur ces points,

Déclare la SELARL Mendelsohn & Associés recevable en ses demandes,

Dit que dans le paragraphe 'loyer' du bail, seule la mention 'Cette révision n'interviendra en tout état de cause qu'à la hausse' sera déclarée non écrite,

Dit que la somme de 30.112,88 € due au titre du dépôt de garantie est assortie d'un intérêt au taux légal à compter du 4 juillet 2018,

y ajoutant,

Dit que le terme du bail est le 30 juin 2018,

Dit que le point de départ de la prescription est le 7 avril 2015,

Précise qu'il reviendra notamment à l'expert de déterminer, pour la période commençant le 7 avril 2015, le montant du loyer applicable et de dresser les comptes entre les parties au vu des sommes réglées par le preneur,

Dit que les intérêts au taux légal seront fixés à compter du jugement,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur François THOMAS, Président et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,Le président,

| France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 15 septembre 2022, 20/05474

Synthèse

Origine de la décision