ARRÊT N°
N° RG 20/01634 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HXYQ
EM/DO
CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON
23 juin 2020
RG :18/00525
S.A.R.L. AIDE ET SERVICES A DOMICILE DU GRAND SUD
C/
[A]
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 31 JANVIER 2023
APPELANTE :
S.A.R.L. AIDE ET SERVICES A DOMICILE DU GRAND SUD
[Adresse 3]
[Localité 1]
Représentée par Me Elsa BONETTO-SABRI, avocat au barreau D'AVIGNON
INTIMÉE :
Madame [J] [A] épouse [U]
née le 02 Avril 1957 à MARSEILLE
[Adresse 4]
[Localité 2]
Représentée par Me Philippe MOURET, avocat au barreau D'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 08 Novembre 2022
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Madame Emmanuelle BERGERAS, Greffière lors du prononcé de la décision
DÉBATS :
A l'audience publique du 22 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 31 Janvier 2023.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
ARRÊT :
Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 31 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Mme [J] [A] épouse [U] a été engagée par la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud à compter du 24 octobre 2016 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en qualité d'assistante de vie de la convention collective des entreprises de services à la personne.
Le 21 novembre 2017 les parties ont conclu une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail qui a été homologuée par la Direccte le 07 décembre 2017.
Par requête du 25 octobre 2018, Mme [J] [A] épouse [U] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, et en condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes indemnitaires et à titre de rappel de salaire.
Par jugement du 23 juin 2020, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :
- requalifié le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [U] en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,
en conséquence,
- condamné la Sarl Adhap Services du Grand Sud à payer à Mme [U] :
* 1 211,82 euros bruts à titre de rappel de salaire suite à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,
* 121,18 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
* 1 200 euros nets à titre de dommages et intérêts,
- condamné la Sarl Adhap Services du Grand Sud à payer à Mme [U] :
* 589,20 euros bruts au titre de rappel de salaire pour accident du travail,
* 2 880 euros bruts au titre de rappel de forfait de présence nocturne,
* 288 euros au titre des congés payés y afférents,
* 18,80 euros à titre d'indemnités kilométriques,
* 80 euros à titre d'assurance auto,
- dit que la rupture conventionnelle est datée du 27 décembre 2017 et a condamné en conséquence la Sarl Adhap Services du Grand Sud à payer à Mme [U] :
* 1 120 euros bruts à titre de rappel de salaires lié à la rupture conventionnelle,
* 112 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- condamné la Sarl Adhap Services du Grand Sud à payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- assorti l'ensemble des condamnations des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes sur les condamnations prononcées portant sur des éléments de salaire, avec capitalisation,
- assorti l'ensemble des condamnations à caractère indemnitaire des intérêts au taux légal à compter du prononcé, avec capitalisation,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 493,50 euros bruts,
- débouté la Sarl Adhap Services du Grand Sud du surplus de ses demandes,
- mis les éventuels dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de la Sarl Adhap Services du Grand Sud.
Par acte du 09 juillet 2020, la Sarl Aide et Services à Domicile a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance du 18 août 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 08 novembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 22 novembre 2022 à laquelle elle a été retenue.
Aux termes de ses dernières conclusions, la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud demande à la cour de :
Statuant sur son appel formé à l'encontre de la décision rendue le 23 juin 2020 par le conseil de prud'hommes d'Avignon,
- infirmer le jugement en ce qu'il a :
* requalifié le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [U] en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,
* l'a condamnée à payer à Mme [U] :
° 1 211,82 euros bruts à titre de rappel de salaire suite à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,
° 121,18 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
° 1 200 euros nets à titre de dommages et intérêts,
* l'a condamné à payer à Mme [U] :
° 589,20 euros bruts au titre de rappel de salaire pour accident du travail,
° 2 880 euros bruts au titre de rappel de forfait de présence nocturne,
° 288 euros au titre des congés payés y afférents,
° 18,80 euros à titre d'indemnités kilométriques,
° 80 euros à titre d'assurance auto,
* dit que la rupture conventionnelle est datée du 27 décembre 2017 et l'a condamnée en conséquence à payer à Mme [U] :
° 1 120 euros bruts à titre de rappel de salaires lié à la rupture conventionnelle,
° 112 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
* l'a condamnée à payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
* assorti l'ensemble des condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation,
* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 493,50 euros bruts,
* l'a déboutée du surplus de ses demandes,
* mis les éventuels dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à sa charge,
Et, statuant à nouveau :
- débouter Mme [U] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident,
- la condamner à lui rembourser la somme de 6 429,85 euros net qui lui a été versée en règlement de l'exécution provisoire attachée au jugement,
- la condamner à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel,
- dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 08 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par Mme [U], en sus de l'indemnité,
A titre subsidiaire, pour le cas où la cour ferait droit à la demande de rappel de salaires au titre de la requalification en temps complet,
- prononcer la condamnation en deniers ou quittance.
Elle soutient que :
- la demande de requalification du contrat de travail de Mme [J] [A] épouse [U] n'est pas fondée dans la mesure où elle n'était pas à sa disposition de façon constante, qu'elle recevait régulièrement son planning le vendredi pour la semaine suivante de sorte qu'elle connaissait parfaitement son rythme et son temps de travail, qu'elle n'a jamais travaillé au-delà des 130 heures contractuelles, que le nombre d'heures mentionné sur les bulletins de salaire ne correspond pas au nombre d'heures de travail effectif accompli mais à un décompte global qui englobe toutes les heures et notamment les heures de présence nocturne qui ne constituent pas des heures de travail, que le contrat contient l'ensemble des mentions requises, que l'absence de la répartition de sa durée de travail dans son contrat de travail est licite, que le conseil de prud'hommes en jugeant qu'il y avait lieu à requalifier le contrat de travail a commis une erreur d'appréciation ; à titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement entrepris, elle demande que soit prononcée une condamnation en deniers ou quittances,
- la convention collective sur laquelle se sont appuyés les premiers juges pour faire droit à la demande de rappel de salaire de Mme [J] [A] épouse [U] pour absence consécutive à un accident de travail, soit la convention d'aide, accompagnement, soins et services à la personne ne lui est pas applicable, que la convention collective visée dans le contrat de travail prévoit des dispositions au titre du régime de prévoyance qui ont été jugées non conformes à la Constitution par le conseil constitutionnel car contenant une clause de désignation, de sorte qu'elles ne peuvent pas s'appliquer,
- Mme [J] [A] épouse [U] a perçu 95,30 euros pour chaque forfait de présence nocturne, soit une somme largement supérieure aux 20 euros prévus par la convention collective, qu'elle n'a jamais dépassé les 5 heures de travail effectif par présence nocturne, que contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes, il n'y a pas lieu de cumuler le forfait prévu par le contrat de travail et celui prévu par la convention collective dans la mesure où il s'agit d'avantages de même nature,
- la commune de [C] est située dans sa zone d'intervention, que les communes de [X], lieu de travail désigné par le contrat de travail et [C] lieu d'intervention sont distantes de 44 kms, que le trajet a une durée de 50 mns, qu'en tout état de cause, elle n'était pas tenue de prendre en charge les frais engagés par un salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail,
- si Mme [J] [A] épouse [U] communique la carte grise de son véhicule elle ne justifie pas cependant d'un surcoût éventuel d'assurance pour l'utilisation professionnelle de son véhicule,
- bien qu'elle ait cessé de travailler pour son compte à compter du 08 décembre 2017, Mme [J] [A] épouse [U] réclame des rappels de salaire jusqu'au 27 décembre 2017, date 'envisagée' de la rupture, alors que la convention de rupture conventionnelle a été homologuée le 07 décembre 2017; au surplus, le quantum des sommes accordé par le conseil de prud'hommes est erroné.
En l'état de ses dernières écritures contenant appel incident, Mme [J] [A] [U] demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a :
* requalifié le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,
* condamné la Sarl société d'Aide et Services à Domicile du Grand Sud, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à lui régler à titre de dommages et intérêts pour requalification du contrat de temps partiel à temps complet : 2 000 euros,
* condamné la Sarl société d'Aide et Services à Domicile du Grand Sud, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à lui régler au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1 000 euros,
Statuant à nouveau pour le surplus,
- condamner la Sarl d'Aide et Services à Domicile du Grand Sud, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à lui régler à titre de:
* salaire du 08/12/2017 au 27/12/2017 : 1 120 euros,
* congés payés sur salaire du 08/12/2017 au 27/12/2017, 10 % : 112 euros,
* rappel de salaire accident de travail : 589,20 euros,
* dommages et intérêts pour requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet : 1 200 euros,
* rappel de salaires et congés payés sur rappel de salaires, brut : 1 590,85 euros,
* indemnités kilométriques : 55,93 euros,
* restitution des indemnités kilométriques indûment prélevées sur les bulletins de paie
° bulletin de paie de novembre 2016 : 16,28 euros
° bulletin de paie d'avril 2017 : 21,84 euros
° soit un total de 38,12 euros
* forfait de présence nocturne : 3050 euros,
* congés payés présence nocturne, 10 % : 305 euros,
* assurance auto : 80 euros,
- ordonner, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, la communication des fiches de présence signées par elle faisant état de la réalité de son activité,
- dire et juger que ces sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice,
- ordonner la capitalisation des intérêts,
- constater que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1 200 euros,
- débouter la Sarl d'Aide et Services à Domicile du Grand Sud de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- condamner la Sarl d'Aide et Services à Domicile du Grand Sud, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à lui régler une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour frais irrépétibles en cause d'appel,
- la condamner en tous les dépens.
Elle fait valoir que :
- l'employeur reconnaît que la date envisagée de la rupture était le 27 décembre 2017, qu'il n'a pas respecté l'accord des parties dès lors qu'elle ne devait pas être actée au 8 décembre, le lendemain de l'homologation de la convention,
- elle a été victime d'un accident de travail puis a été en arrêt de travail, ce que ne conteste pas son employeur, qu'elle était en droit de percevoir la totalité de son salaire pendant toute la durée de son absence,
- la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet est justifiée au motif qu'elle ne recevait pas chaque mois son planning lequel lui été adressé sur le téléphone portable le vendredi pour le jour même et la semaine suivante, qu'elle était amenée à travailler régulièrement le lundi qui était son jour de repos et le dimanche, que contrairement à ce que soutient la société, elle travaillait les nuits de sorte qu'elle accomplissait un nombre d'heures travaillées bien supérieur à celui prévu dans le contrat de travail, qu'elle était ainsi tenue d'être totalement et toujours disponible pour son employeur,
- elle utilisait son véhicule personnel pour effectuer les déplacements professionnels, qu'à ce titre, l'employeur devait lui payer des indemnités kilométriques, qu'elle a été amenée à se rendre à [C] qui est distant de son lieu de travail situé à [X], de 47 kilomètres, soit au delà de sa zone d'intervention,
- elle aurait dû bénéficier de la qualité de travailleur de nuit, que le contrat de travail prévoit des heures de présence nocturnes de 21h à 7h, que contrairement à ce que soutient l'employeur, les indemnités forfaitaires de 10 euros prévues au contrat de travail et dans la convention peuvent se cumuler, que lors de sa présence nocturne, elle intervenait régulièrement puisqu'elle exerçait une surveillance constante,
- l'employeur ne lui a jamais réglé la moindre indemnité au titre de l'assurance automobile contrairement à ce qui est prévu au contrat alors qu'elle justifie utiliser son véhicule personnel pour des déplacements professionnels et avoir réglé des cotisations d'assurance.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
MOTIFS :
Sur la demande de requalification du contrat de temps partiel à temps complet :
L'article L3123-6 du code du travail dispose le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.
Il mentionne :
1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.
L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.
Le contrat de travail conclu entre Mme [J] [A] épouse [U] et la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud dispose :
- à l'article 6 : ' la durée hebdomadaire de travail de Mme [J] [A] épouse [U] sera de 30 heures soit 130 heures par mois...chaque mois un détail des horaires journaliers sera communiqué. Ce détail précise le nom des bénéficiaires et la durée de chaque intervention. A titre indicatif, il est indiqué que les horaires de travail seront répartis sur les plages horaires prévisionnelles indicatives suivantes 06h-23h',
- à l'article 11: ' Mme [J] [A] épouse [U] pourra être amenée à effectuer des présences nocturnes entre 21h et 7h au domicile de la personne aidée, Mme [J] [A] épouse [U] bénéficiera d'une chambre ou d'un logement indépendant sur place. Dans l'éventualité où Mme [J] [A] épouse [U] serait amenée à dormir hors de son domicile, il est inclus dans le forfait présence nocturne, le versement d'une indemnité forfaitaire de 10 euros bruts et d'une indemnité forfaitaire supplémentaire de 10 euros bruts, s'il n'y a pas d'autre adulte responsable au domicile de la personne aidée, auxquelles s'ajouteront les heures de travail effectif définies à l'article 6 majorées éventuellement dans les conditions prévues par la convention collective. Si Mme [J] [A] épouse [U] était amenée à avoir un temps de travail effectif supérieur aux 5 heures définies dans son forfait, elle devra nous le faire savoir'.
La convention collective applicable dispose : ' Présence nocturne obligatoire auprès de publics fragiles et/ ou dépendants
A la demande de l'employeur et au regard de la nature même de l'intervention auprès d'un enfant ou d'un public dépendant et/ ou fragile, les salariés peuvent être amenés à effectuer des temps de présence nocturne au domicile de la personne aidée dès lors que le salarié bénéficie d'une chambre ou d'un logement indépendant sur place.
Ces temps de présence entre 22 heures et 7 heures au domicile de la personne aidée seront :
-conditionnés par la possibilité effective donnée au salarié de bénéficier d'une chambre ou d'un logement indépendant sur place ;
-Indemnisés en fonction des sujétions particulières de sa présence, à savoir :
-le salarié bénéficie d'une indemnisation particulière forfaitaire s'il a la nécessité de dormir hors de chez lui, soit une indemnité de 10 € ;
--le salarié bénéficie d'une indemnisation particulière forfaitaire supplémentaire s'il n'y pas d'autre adulte responsable que lui au domicile de la personne aidée, soit une indemnité de 10 €.
Ces temps de présence nocturne sont en principe des temps d'inaction pendant lesquels le salarié pourra se reposer, mais ils pourront également comporter des périodes de travail ponctuelles.
Toute intervention avant, pendant ou après cette période sera décomptée et payée comme du temps de travail effectif.'
Si le contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois et donne des horaires de travail à titre seulement indicatif ( 06h/23h ), il convient de rappeler que les obligations relatives à la répartition de la durée du travail ne s'appliquent pas aux contrats des salariés des associations et des entreprises d'aide à domicile compte tenu des contraintes particulières d'exercice de cette profession, laquelle est soumise à des variations d'horaires importantes liées à l'intervention au domicile des bénéficiaires.
La Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud démontre suffisamment, par la production de feuilles de routes pour la période 24 octobre 2016 au 03 décembre 2017 et un courriel qu'elle a envoyé à la salariée le 01 septembre 2017 auquel était joint le planning du mois de septembre avec la mention 'celui-ci n'est pas définitif, vous recevrez vos planning tous les vendredi pour la semaine suivante', que la salariée recevait avant le début de chaque mois un planning susceptible d'être modifié, puis un planning hebdomadaire le vendredi pour la semaine suivante.
Mme [J] [A] épouse [U] soutient qu'elle réceptionnait les plannings sur son téléphone portable le jour même de son intervention et pour les jours suivants sans pour autant en justifier.
Ainsi, contrairement à ce qu'elle soutient, Mme [J] [A] épouse [U] n'était pas tenue à la disposition permanente de son employeur dans l'attente de ses heures d'intervention.
Par ailleurs, les seules mentions figurant dans le contrat de travail selon lesquelles 'la disponiblité de Mme [J] [A] épouse [U] constitue un élément déterminant de son engagement' et 'elle déclare n'avoir aucune plage d'indisponibilité' signifient seulement qu'elle devait avoir une réelle souplesse dans son organisation de travail pour le compte de la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud, et non pas qu'elle devait être à la disposition permanente de la société, sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.
Contrairement à ce que soutient Mme [J] [A] épouse [U], les explications apportées par la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud concernant la mention du nombre d'heures travaillées sur la première ligne des bulletins de salaire ne correspond pas au nombre d'heures effectivement travaillé dans la mesure où il inclut le nombre d'heures de présence nocturne.
Or, le temps de présence nocturne n'est pas assimilé à du temps de travail effectif dans sa totalité, comme il est indiqué dans la convention collective applicable, et peut faire l'objet d'équivalence.
Il n'est pas sérieusement contesté que la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud a comptabilisé pour chaque présence nocturne au domicile de la personne aidée, 5 heures de travail, situation manifestement plus favorable pour la salariée que celle prévue dans la convention collective, dès lors que Mme [J] [A] épouse [U] ne justifie pas être intervenue pendant la période comprise entre 21h et 07h un nombre d'heures supérieur à celui retenu par son employeur (5h) et/ou avoir alerté son employeur de cette situation.
Mme [J] [A] épouse [U] ne démontre pas non plus avoir travaillé au-delà de la durée de travail contractuelle de 130 heures par mois et ne pas avoir été payée d'éventuelles heures supplémentaires ; Mme [J] [A] épouse [U] se contente d'affirmer qu'elle travaillait régulièrement le lundi qui était son jour de repos et occasionnellement le dimanche, sans pour autant quantifier précisément le nombre d'heures ainsi travaillées.
Enfin, Mme [J] [A] épouse [U] affirme qu'elle était dans l'impossibilité de pouvoir exercer une autre activité professionnelle, alors qu'il ressort des plannings produits par la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud qu'elle ne travaillait pas tous les jours de la semaine et très occasionnellement le jeudi.
La demande de requalification de son contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet n'est pas fondée.
Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.
Sur la demande de rappel de salaires au titre de l'accident de travail :
L'article L1226-1 du code du travail dispose que tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :
1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L169-1 du code de la sécurité sociale ;
2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;
3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen.
Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires.
Un décret en Conseil d'Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa.
Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.
L'avenant n°1 du 25 avril 2013 relatif à la protection sociale de la convention collective nationale 'entreprise de services à la personne' a pour objet d'instituer un régime obligatoire de prévoyance dans les entreprises relevant du champ d'application de cette convention collective, tel que défini par l'accord du 12 octobre 2007 étendu par arrêté du 24 janvier 2011, et mentionne 'annule et remplace intégralement le texte de la partie VI 'protection sociale' de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne signée le 20 septembre 2012.
L'article 8.2 de l'avenant intitulé 'adhésion des entreprises' prévoit que 'les entreprises entrant dans le champ d'application de la présente partie à la convention collective ont l'obligation d'adhérer au régime de prévoyance conventionnel à la date d'entrée en vigueur de la convention collective auprès d'un des deux organismes assureurs co-désignés'.
Le chapitre IV article 1.2 mentionne que la convention collective entrera en vigueur le 1er jour du 7ème mois de celui qui suit l'adoption de l'arrêté d'extension.
L'arrêté d'extension du 03 avril 2014 publié le 30 avril 2014 a rendu les dispositions de la convention collective obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son propre champ d'application, et a mentionné que ' la partie VI relative à la protection est exclue de l'extension en tant qu'elle prévoit un régime conventionnel de prévoyance fondé sur une clause de désignation d'organismes assureurs et une clause de migration, pris en application de l'article L912-1 du code de la sécurité sociale déclaré contraire à la Constitution par le conseil constitutionnel dans sa décision n°2013-672 du 13 juin 2013.
L'article L911-1 du code de la sécurité sociale prévoit la possibilité pour les partenaires sociaux de conclure un accord collectif visant la mise en place d'un régime d'assurance complémentaire santé et l'article L912-1, dans sa version en vigueur jusqu'au 25 décembre 2013, prévoit une mutualisation des risques dont les accords professionnels organisent la couverture auprès d'un ou plusieurs organismes de prévoyance auxquels adhérent obligatoirement les entreprises relevant de son champ d'application.
Ces dernières dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle par rapport à la mutualisation des risques.
Or l'accord du 25 avril 2013 ne contient pas de disposition particulière régissant son entrée en vigueur, ce qui conduit à considérer qu'il n'est pas autonome et est directement attaché à la convention collective de 2012 . Or, l'arrêté d'extension du 03 avril 2014 a expressément exclu la partie VI relatif à la protection sociale donc celle issue de l'accord de 2013.
Il y a lieu dès lors d'en déduire que cet accord n'est pas entré en vigueur et ne pouvait pas donc pas être considéré en cours le 16 juin 2013, date de la publication de la décision du conseil constitutionnel.
En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats, notamment le bulletin de salaire d'octobre 2017 que Mme [J] [A] épouse [U] a été absente du 18 octobre 2017 au 31 octobre 2017 des suites d'un accident du travail.
Mme [J] [A] épouse [U] ne peut donc pas en revendiquer l'application de l'accord du 25 avril 2013.
Mme [J] [A] épouse [U] ne peut pas non plus revendiquer l'application de la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à la personne du 21 mai 2010 et étendue par arrêté du 23 décembre 2011 publié le 29 décembre dans la mesure où elle s'applique à l'ensemble des entreprises et organismes employeurs privés à but non lucratif ; or, la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud, est une société commerciale qui n'entre pas dans le champ d'application de cette convention.
Mme [J] [A] épouse [U] ne peut pas revendiquer l'application de l'article L1226-1 susvisé ; en effet, elle a été engagée par la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud à compter du 24 octobre 2016, de sorte qu'elle avait une ancienneté inférieure à un an le premier jour de son absence.
Enfin, à défaut de disposition contractuelle, c'est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de Mme [J] [A] épouse [U] à ce titre en se fondant sur la convention collective des services à la personne.
Le jugement entrepris sera donc infirmé.
Sur la demande au titre de la présence nocturne :
Contrairement à ce que soutient Mme [J] [A] épouse [U] et à ce qu'ont retenu les premiers juges, les dispositions de la convention collective applicable se rapportant à l'indemnisation du temps de présence nocturne, entre 21h et 07h, et les dispositions contractuelles prévues à l'article 11 sont de même nature et visent à indemniser la présence de la salariée la nuit lorsqu'elle est contrainte de dormir au domicile de la personne aidée, de sorte qu'elles ne peuvent pas se cumuler.
Manifestement, les dispositions contractuelles lui sont plus favorables puisqu'elles prévoient une indemnisation forfaitaire à hauteur de 95,30 euros pour une nuit de présence comme il est indiqué dans les bulletins de salaire (forfait de présences nocturnes) alors que les dispositions conventionnelles prévoient deux indemnités forfaitaires de 10 euros, soit un total maximal de 20 euros par nuit de présence.
L'attestation de M. [I] [B], un voisin d'une dame, Mme [O] chez qui intervenait Mme [J] [A] épouse [U], selon laquelle toutes les intervenantes lui disaient que Mme [O] 'se lève toutes les nuits à plusieurs reprises', 'nuits agitées et debout pour faire pipi, sans oublier les autres petits bobos qu'elle pouvait avoir', est insuffisamment circonstanciée pour justifier un nombre précis d'heures d'intervention pendant les présences nocturnes.
La demande de Mme [J] [A] épouse [U] sur ce point n'est donc pas fondée.
Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.
Sur la demande au titre des indemnités kilométriques :
La convention collective dispose que :
- les dispositions de la présente section sont applicables exclusivement aux salariés intervenant à domicile ou sur le lieu choisi par le bénéficiaire de la prestation, non au personnel administratif ou au personnel d'encadrement.
Le salarié exerce ses fonctions au sein d'une « zone d'intervention » définie dans son contrat de travail. La zone d'intervention contractuelle doit être une zone homogène et cohérente définie par référence à une commune de référence, choisie d'un commun accord, pouvant être celle du domicile du salarié au jour de son engagement ou un arrondissement lorsque la commune est divisée en arrondissements et s'étend aux communes et arrondissements distants d'un maximum de 45 kilomètres ou de 60 minutes de la commune ou de l'arrondissement de référence. Cette zone doit être identifiée dans le contrat de travail.
Pour les prestations organisées en tournées, la zone géographique d'intervention sera librement déterminée entre l'employeur et le salarié par une clause spécifique définie dans le contrat de travail. En présence d'instances représentatives du personnel, l'employeur informe ces instances des modalités d'organisation de ces tournées.
- le temps normal de trajet effectué par le salarié afin de se rendre de son domicile au lieu d'exécution de l'intervention, lieu d'exécution du contrat, ou pour en revenir, ne constitue pas du temps de travail effectif.
Constitue un temps normal de trajet entre le domicile et le lieu d'intervention (compris dans la zone d'intervention) le temps de déplacement professionnel, aller ou retour, d'une durée inférieure ou égale à 45 minutes ou d'une distance inférieure ou égale à 30 kilomètres.
Pour le calcul du temps de trajet ou du nombre de kilomètres, l'entreprise choisira une référence de calcul unique et commune à l'ensemble du personnel, référence qui sera portée à la connaissance du salarié.
Le dépassement du temps normal de trajet fera l'objet d'une compensation financière d'un montant qui ne pourra être inférieur à 10 % du taux horaire du salarié concerné.
Le contrat de travail litigieux mentionne que Mme [J] [A] épouse [U] reconnaît que la zone d'intervention contractuelle s'étend aux communes et arrondissements distants d'un maximum de 45 kms ou de 60 minutes de la commune ou de l'arrondissement de référence suivante : [X] et que Mme [J] [A] épouse [U] sera amenée à effectuer de nombreux déplacements dont elle accepte toutes les contraintes.
Outre le fait que la distance entre [X] et [C] n'est pas supérieure à 45 kms comme le soutient Mme [J] [A] épouse [U], puisqu'elle est de 44 kms, et que la durée du trajet entre ces deux communes est de 59 mns donc inférieure à 60 mns, comme le justifie la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud par la production d'un extrait du site Mappy, force est de constater que la salariée n'apporte aucun élément de nature à justifier sa demande d'indemnité kilométrique.
Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.
Sur la demande relative à l'assurance automobile :
Selon l'article 9 de l'annexe 1 du contrat de travail 'une somme d'un montant annuel maximum de 80 euros sera versée sur prétentation de la quittance d'assurance mentionnant cette assurance pour les déplacements professionnels, proportionnellement à la période liée au présent contrat de travail. Ce remboursement sera fait par douzième sur chaque bulletin de salaire.
Selon l'article 10 : Mme [J] [A] épouse [U] s'engage à fournir un justificatif à l'employeur chaque trimestre. La différence de prime que cela lui occasionnera sera remboursée, sur présentation d'un justificatif, dans la limite d'un plafond fixé dans l'annexe et payée par douzième sur le bulletin de salaire.
En l'espèce, force est de constater, d'une part, que Mme [J] [A] épouse [U] ne justifie pas avoir fourni à son employeur une quittance d'assurance de son véhicule personnel couvrant la garantie pour les déplacements professionnels, d'autre part, que les pièces qu'elle produit à l'appui de sa prétention ne permettent pas d'établir la réalité d'un surcoût de prime pour l'usage professionnel de son véhicule, se contentant d'affirmer qu'il s'agit d'une 'obligation imposée par l'employeur'.
Mme [J] [A] épouse [U] sera donc déboutée de ce chef de demande et le jugement entrepris infirmé sur ce point.
Sur la demande de rappel de salaire du 06 décembre 2017 au 27 décembre 2017 :
L'article L1237-13 du code du travail dispose que la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L1234-9. Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.
A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats que les deux parties ont signé un projet de rupture conventionnelle le 21 novembre 2017 avec une date 'envisagée' de rupture au 27 décembre 2017 et une date de fin de rétractation au 06 décembre 2017 ; la convention a été homologuée par la Direccte le 07 décembre 2017 et rappelle que le 'contrat de travail ne doit pas être rompu avant, au plus tôt, le lendemain du jour de l'homologation'.
La date 'envisagée' de la rupture mentionnée sur la convention ne correspond pas nécessairement à la rupture effective, sa fixation tenant compte des délais d'homologation.
La Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud soutient, sans être sérieusement contredite, que Mme [J] [A] épouse [U] n'a plus travaillé pour son compte à compter du 08 décembre 2017, de sorte que la demande de rappel de salaire n'est pas fondée et sera rejetée, la salariée n'établissant pas que la rupture de la relation de travail à cette date résulterait d'une décision unilatérale de son employeur.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.
La Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud demande à ce que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées à Mme [J] [A] épouse [U] en vertu du jugement assortie des intérêts au taux légal.
Cependant, le présent arrêt infirmatif, sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement; les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande formée par la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud, à ce titre.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon le 23 juin 2020,
Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant,
Déboute Mme [J] [A] épouse [U] de l'intégralité de ses prétentions,
Condamne Mme [J] [A] épouse [U] à payer à la Sarl Aide et Services à Domicile du Grand Sud la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance, celle de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution de sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne Mme [J] [A] épouse [U] aux dépens de la procédure de première instance et à celle d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffière.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
