| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 3ème chambre, 09 juin 2015, 14VE03522

Vu la requête, enregistrée le 19 décembre 2014, présentée pour M. C... A..., demeurant..., par Me Delpeyroux, avocat ; M. A... demande à la Cour :

1° d'annuler le jugement n° 1203744 en date du 31 octobre 2014 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 ;

2° de prononcer la décharge des impositions en litige ;

3° de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que :

- il a apporté à la société LMG Finances, des titres de la société MAG et a reçu en échange des obligations convertibles en actions ; ainsi, il n'a jamais laissé de sommes à la disposition de la société de sorte que l'article 212 du code général des impôts n'était pas applicable, non plus que l'article 39-1-3° du même code ; les intérêts en litige étaient donc bien déductibles puisqu'ils rémunèrent la mise à disposition de titres d'une société ;

- les intérêts, crédités à un compte de passif et non en compte courant d'associé, n'étant pas juridiquement disponibles, l'administration ne pouvait pas considérer qu'ils étaient mis à sa disposition ; d'ailleurs, ce n'est pas parce que le contrat d'émission d'obligations prévoyait une faculté de retrait, que celle-ci a été activée ; il a déclaré en 2007 une somme perçue égale à 133 000 euros correspondant aux intérêts, lesquels ont été perçus cette année-là ;

- l'assiette de calcul des contributions sociales de l'année 2006 a été majorée de 25 % à tort, cette majoration n'étant justifiée que pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2015 :

- le rapport de Mme Moulin-Zys, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Coudert, rapporteur public ;

1. Considérant qu'après avoir procédé à la vérification de la comptabilité, au titre des années 2005 à 2007, de la société LMG Finances, dont M. A...était associé à hauteur de 30 %, et aux termes d'une proposition de rectification du 10 septembre 2008, l'administration a notifié, d'une part, à M. et Mme A...au titre de l'année 2005, d'autre part, à M. A...au titre de l'année 2006, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ; que M. A... fait appel du jugement du 31 octobre 2014 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'ensemble de ces impositions supplémentaires ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a statué par un seul jugement sur les demandes de M. A...tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles son foyer fiscal, composé de son épouse et de lui-même, a été assujetti au titre de l'année 2005 et, d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2006 alors qu'il était divorcé de son épouse ; que, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu, en l'espèce réclamé à deux contribuables distincts, le tribunal administratif devait statuer par deux jugements séparés à l'égard, d'une part, de M. et Mme A...s'agissant des conclusions en décharge des cotisations supplémentaires de l'impôt sur le revenu notifiées au titre de l'année 2005 et, d'autre part, de Monsieur A...s'agissant des conclusions en décharge des cotisations supplémentaires de l'impôt sur le revenu notifiées de l'année 2006 ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le tribunal administratif s'est prononcé par un seul jugement ; qu'ainsi, le jugement attaqué est entaché d'irrégularité et doit être annulé ;

3. Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, d'une part, d'évoquer la demande présentée devant le tribunal administratif en tant qu'elle concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assignées à M. et Mme A...au titre de l'année 2005 et, d'autre part, après que les mémoires et les pièces produites dans les écritures relatives au litige correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assignés à M. A...au titre de l'année 2006 auront été enregistrés par le greffe de la Cour sous un numéro distinct, de statuer par la voie de l'évocation, sous ce numéro, sur les conclusions en décharge de ces suppléments ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...n'a formulé aucune observation sur la proposition de rectification du 10 septembre 2008 dans le délai de trente jours prévu par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, en application de l'article R. 194-1 du même livre, il lui appartient d'apporter la preuve de l'exagération des impositions contestées ;

5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. " ; que selon l'article 39 du même code, dans sa rédaction applicable au litige :

" Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. " ; que selon l'article 212 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Les intérêts afférents aux sommes que les associés laissent ou mettent à la disposition de la société sont admis dans les charges déductibles dans les conditions prévues au 3° du 1 de l'article 39. Toutefois : 1° La déduction n'est admise, en ce qui concerne les associés ou actionnaires possédant, en droit ou en fait, la direction de l'entreprise (...) que dans la mesure où ces sommes n'excèdent pas, pour l'ensemble desdits associés ou actionnaires, une fois et demie le montant du capital social. " ;

6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par une délibération de l'assemblée générale de la société LMG Finance du 30 mars 2005, un contrat obligataire a été conclu à la suite d'un apport de titres de la société MAG par les trois associés, dont M. A...; que cet apport a été rémunéré par l'émission d'un emprunt d'obligations d'une valeur de

4 200 000 euros, supérieur à une fois et demie le capital de la société LMG Finance ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, qui ne conteste pas avoir possédé, en droit ou en fait, la direction de l'entreprise, les sommes que les associés "laissent ou mettent à la disposition de la société", au sens des dispositions précitées de l'article 212 du code général des impôts, incluent, notamment, le montant nominal d'obligations souscrites par ces derniers ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration a regardé les intérêts litigieux comme ne constituant pas des charges déductibles de la société LMG Finance mais des revenus distribués au sens du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts pour le calcul de la base imposable des revenus de

M.A... ;

7. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu des dispositions des articles 12, 13, et 158 du code général des impôts, les sommes à comprendre dans l'assiette de l'impôt sur le revenu sont celles qui, au cours de l'année d'imposition, ont été mises à la disposition du contribuable, par voie, soit de paiement, soit d'inscription à un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré ou aurait pu, en droit ou en fait, effectuer un prélèvement au plus tard le 31 décembre de ladite année ; que l'associé possédant en droit ou en fait la direction d'une société au profit duquel celle-ci a inscrit une somme dans un compte de charges à payer doit être regardé comme ayant eu, dans les mêmes conditions, cette somme à sa disposition lorsqu'il a participé de façon déterminante à la décision de procéder à cette inscription et que le retrait effectif de la somme au plus tard le 31 décembre de l'année de cette inscription n'est pas rendu impossible, en fait ou en droit, par des circonstances telles que, notamment, la situation de trésorerie de la société, les circonstances matérielles du retrait ou les modalités de détermination du montant exact de la somme susceptible d'être retirée ;

8. Considérant qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la conclusion du contrat obligataire a été décidée lors de l'assemblée générale du 30 mars 2005 de la société LMG Finance dont MM.A..., B...etD..., tous trois apporteurs des titres de la société MAG, étaient associés chacun à hauteur de 30 % du capital ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction et, notamment, des termes de la proposition de rectification du 10 septembre 2008, que, par délibération du 1er juin 2007, l'assemblée générale de la société LMG Finance a décidé le paiement auxdits associés des intérêts du contrat obligataire échus au 31 décembre 2006 ; que, dans ces conditions, M.A..., qui doit être regardé comme ayant, en sa qualité d'associé, participé de façon déterminante à la décision de la société d'inscrire en charges à payer les intérêts de l'emprunt échus au 31 décembre 2005, et qui ne fait état d'aucune circonstance ayant rendu impossible son retrait effectif au plus tard le 31 décembre 2005, n'établit pas, comme il le lui incombe, n'avoir pas eu la libre disposition de cette somme ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à demander à être déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti avec son épouse au titre de l'année 2005 ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1203744 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 31 octobre 2014 est annulé.

Article 2 : La demande de M. A... présentée devant le Tribunal administratif de

Cergy-Pontoise tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti avec son épouse au titre de l'année 2005 et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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