| France, Cour administrative d'appel de Paris, 7ème chambre, 02 février 2018, 16PA03745

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société anonyme d'économie mixte Te Mau Ito Api (SAEM TMIA) a demandé au tribunal administratif de la Polynésie française de condamner la commune de Makemo à lui verser la somme de 36 990 010 francs CFP en réparation du préjudice financier qu'elle a subi au titre de l'exécution de la convention d'affermage conclue le 27 octobre 2006 en vue de la production, le transport et la distribution de l'énergie électrique dans la commune.

Par un jugement avant dire-droit n° 1500441 du 23 février 2016, le tribunal administratif de Polynésie française a procédé à un supplément d'instruction aux fins de disposer, d'une part, des documents permettant d'évaluer le préjudice subi par la société TMIA et, d'autre part, des éléments prouvant le lien de causalité entre le préjudice subi par la société et la faute contractuelle de la commune.

Par un jugement n° 1500441 du 13 septembre 2016, le tribunal administratif de Polynésie française a condamné la commune de Makemo à verser à la société TMIA une somme de 11 284 453 francs CFP assortie des intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2011.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 14 décembre 2016, 22 février 2017 et 3 janvier 2018 sous le n° 16PA03745, la commune de Makemo, représentée par la SCP Potier de la Varde-Buk Lament-Robillot, demande à la Cour :

1°) d'annuler les jugements n° 1500441 des 23 février et 13 septembre 2016 ;

2°) de rejeter la demande de la société TMIA.

3°) de mettre à la charge de la société TMIA le versement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune de Makemo soutient que :

- M. A...n'avait pas qualité pour agir au nom de la société TMIA ;

- elle ne peut contractuellement pas rechercher sa responsabilité mais seulement celle de la Polynésie française et elle n'a commis aucune faute ;

- les préjudices subis par la société TMIA, comme leur lien de causalité avec les fautes alléguées, ne sont pas établis.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2017, la Polynésie française, représentée par MeC..., demande à la Cour :

1°) à titre principal, de prononcer sa mise hors de cause ;

2°) à titre subsidiaire, de rejeter les " prétentions adverses dirigées contre elles " ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Makemo le versement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La Polynésie française soutient que :

- la demande indemnitaire de la société TMIA n'ayant été dirigée contre elle qu'à titre subsidiaire, elle doit être mise hors de la cause ;

- le transfert de compétence n'a pas été opéré dès lors que la réception de la ferme éolienne n'a pas été prononcée sans réserve, contrairement à ce qu'impose l'article 4 de la convention signée le 27 octobre 2006.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juillet 2017, la SAEM Te Mau Ito Api, représentée par MeB..., demande à la Cour :

1°) de rejeter la requête de la commune de Makemo ;

2°) d'annuler le jugement n° 1500441 du 13 septembre 2016 en tant qu'il a limité le montant de sa condamnation ;

3°) à titre principal, de condamner la commune de Makemo à lui verser la somme de 117 729 790 francs CFP et, à défaut, la somme de 36 990 010 francs CFP assortie des intérêts moratoires à compter du 1er janvier 2008 ou la somme de 34 724 330 francs CFP assortie des intérêts moratoires à compter du 20 avril 2011 ;

4°) à titre subsidiaire, de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 117 729 790 francs CFP et, à défaut, la somme de 36 990 010 francs CFP assortie des intérêts moratoires à compter du 1er janvier 2008 ou la somme de 34 724 330 francs CFP assortie des intérêts moratoires à compter du 20 avril 2011 ;

5°) de mettre à la charge de la commune de Makemo et de la Polynésie française le versement d'une somme de 350 000 francs CFP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Te Mau Ito Api soutient que :

- conformément aux stipulations de l'article 4 de la convention signée le

27 octobre 2006, l'ensemble des installations communales permettant la production, le transport, la distribution et la facturation de l'électricité ont été transférées par la commune de Makemo à la Polynésie française, à compter du 1er janvier 2008, date de réception sans réserve de la ferme éolienne ;

- au cours de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, la commune de Makemo a continué à percevoir l'ensemble des redevances auprès des usagers du service public de production, de transport et de distribution de l'énergie électrique, lui a refusé de procéder à l'installation des compteurs à " pré-paiement " et " à index " chez ces usagers et a conservé l'ensemble des recettes provenant du service pourtant exploité par elle depuis janvier 2008 et a ainsi commis des manquements à ses obligations contractuelles ;

- elle a droit à la réparation de son préjudice d'exploitation et aux préjudices relatifs à la hausse de la consommation de gasoil, aux baisses des subventions de la Polynésie française et à des tensions de trésorerie pour un montant total de 117 729 790 francs CFP.

II. Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 14 décembre 2016, 22 février 2017 et 3 janvier 2018 sous le n° 16PA03746, la commune de Makemo, représentée par la SCP Potier de la Varde-Buk Lament-Robillot, demande à la Cour :

1°) d'annuler les jugements n° 1500441 des 23 février et 13 septembre 2016 ;

2°) de rejeter la demande de la société Te Mau Ito Api ;

3°) de mettre à la charge de la société Te Mau Ito Api le versement d'une somme

de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune de Makemo soutient que :

- M. A...n'avait pas qualité pour agir au nom de la société TMIA ;

- elle ne peut contractuellement pas rechercher sa responsabilité mais seulement celle de la Polynésie française et n'a commis aucune faute ;

- les préjudices subis par la société TMIA, comme leur lien de causalité avec les fautes alléguées, ne sont pas établis.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2017, la Polynésie française, représentée par MeC..., demande à la Cour :

1°) à titre principal, de prononcer sa mise hors de cause ;

2°) à titre de subsidiaire, de rejeter les " prétentions adverses dirigées contre elles " ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Makemo le versement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La Polynésie française soutient que :

- la demande indemnitaire de la société TMIA n'ayant été dirigée contre elle qu'à titre subsidiaire, elle doit être mise hors de la cause ;

- le transfert de compétence n'a pas été opéré dès lors que la réception de la ferme éolienne n'a pas été prononcée sans réserve, contrairement à ce qu'impose l'article 4 de la convention signée le 27 octobre 2006.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;

- le code de commerce ;

- la loi du pays n° 2012-14 du 26 juillet 2012 relative au conseil d'administration et à la direction des sociétés d'économie mixte créées par la Polynésie française ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Boissy, rapporteur,

- les conclusions de Mme Mielnik-Meddah, rapporteur public,

- les observations de Me Robillot, avocat de la commune de Makemo.

1. Considérant que les requêtes n° 16PA03745 et n° 16PA03746 concernent les mêmes jugements, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

2. Considérant que la société Te Mau Ito Api (TMIA), créée sous forme de société anonyme puis transformée en société anonyme d'économie mixte le 6 juillet 2006, a pour objet la production, le transport et la distribution d'énergie électrique à partir de centrales mixtes énergie renouvelable/combustible fossiles ; que, le 27 octobre 2006, la société TMIA, la Polynésie française et la commune de Makemo ont signé une convention tripartie d'affermage en vue de la production, le transport et la distribution de l'énergie électrique dans la commune ; qu'un litige s'est noué entre les parties pour la période allant du 1er janvier 2008 au

31 janvier 2009 pour l'exécution de cette convention ; que les tentatives de règlement à l'amiable et arbitral prévus par l'article 32 du cahier des charges annexée à cette convention ayant échoué, la société TMIA a saisi le juge du contrat d'une demande tendant à l'indemnisation des préjudices qu'elle estimait avoir subis en raison des manquements de la commune de Makemo et de la Polynésie française à leurs obligations contractuelles ; que, par des jugements n° 1500441 des 23 février et 13 septembre 2016, le tribunal administratif de la Polynésie française a condamné la commune de Makemo à verser à la société TMIA une somme de

11 284 453 francs CFP ; que la commune de Makemo, par la voie de l'appel principal, et la société TMIA, par la voie de l'appel incident, relèvent appel de ces jugements en tant qu'ils leur sont défavorables ;

Sur les conclusions tendant à la mise hors de cause de la Polynésie française :

3. Considérant que la responsabilité de la Polynésie française a été recherchée à titre subsidiaire par la société TMIA ; que, dès lors, et compte tenu de ce qui a été dit au point 1, il n'y a pas lieu de mettre hors de la cause la Polynésie française ;

Sur les conclusions aux fins d'annulation et de condamnation :

En ce qui concerne la fin de non recevoir opposée à la demande de première instance de la société TMIA :

4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 225-35 du code de commerce, dans sa version applicable à la Polynésie française à la date de l'introduction de la demande de première instance : " Le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées d'actionnaires. (...) Les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du conseil d'administration sont inopposables aux tiers (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 225-51 du même code : " Le président du conseil d'administration assume, sous sa responsabilité, la direction générale de la société. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. / Sous réserve des pouvoirs que la loi (...) réserve de façon spéciale au conseil d'administration, et dans la limite de l'objet social, le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. (...) Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant ces pouvoirs sont inopposables aux tiers " ; qu'aux termes de l'article L. 225-56 du même code : " En accord avec son président, le conseil d'administration détermine l'étendue et la durée des pouvoirs conférés aux directeurs généraux. (...) / Les directeurs généraux disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le président " ;

5. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article LP. 1er de la loi du pays

n° 2012-14 du 16 juillet 2012 : " Les sociétés d'économie mixte créées par la Polynésie française dans les conditions prévues à l'article 29 de la loi organique n° 2004-192 du

27 février 2004 modifiée portant statut d'autonomie de la Polynésie française revêtent la forme de société anonyme régie par le code de commerce applicable localement, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires particulières qui leur sont applicables et sous réserve des dispositions suivantes " ; qu'aux termes de l'article LP. 2 de la même loi : " Dans les sociétés d'économie mixte visées à l'article LP. 1er, le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. / Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve (...) " ; qu'aux termes de l'article LP. 5 de cette même loi : " La direction générale de la société d'économie mixte est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d'administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d'administration et portant le titre de directeur général. / Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d'administration choisit entre les deux modalités d'exercice de la direction générale visée au premier alinéa. (...) / Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil d'administration, les dispositions de la présente loi du pays relatives au directeur général lui sont applicables " ; qu'enfin, aux termes de l'article LP. 10 de cette loi : " I - Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ses pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que les dispositions législatives ou réglementaires attribuent expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration. / Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. (...) Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers (...) " ;

6. Considérant que les dispositions de la loi du pays mentionnées au point 5 n'ont ni pour objet ni pour effet de déroger, pour ce qui concerne les sociétés anonymes d'économie mixte (SAEM), aux dispositions du code de commerce applicables aux sociétés anonymes (SA), mentionnées aux point 4, en matière de représentation de la société, vis-à-vis des tiers, de la part du directeur général ou du président du conseil d'administration ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles LP. 5 et LP. 10 de la loi du pays du 16 juillet 2012, d'une part, que le président du conseil d'administration d'une SAEM, lorsqu'il assume la direction générale de la société, est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, représente la société dans ses rapports avec les tiers et a de plein droit qualité pour agir en justice au nom de la société et, d'autre part, que les dispositions des statuts d'une SAEM limitant les pouvoirs de ce président sont inopposables aux tiers ;

7. Considérant qu'aux termes de l'article 22 des statuts de la SAEM Te Mau Ito Api, dans sa version applicable lors de l'introduction de la demande de première instance : " Sous réserve des pouvoirs attribués par la loi aux assemblées d'actionnaires, le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Il a notamment les pouvoirs suivants : (...) 10. il exerce toutes actions judiciaires intéressant la société (...) " ; qu'aux termes de l'article 23 des statuts, relatif au rôle du conseil d'administration : " (...) le président assume, sous sa responsabilité, la direction générale de la société. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. (...) Le conseil d'administration délègue au président et en accord avec lui les pouvoirs qu'il juge convenable dans les limites de ses attribution (...) " ;

8. Considérant qu'il ressort de l'" extrait K bis " produit en première instance par la SAEM TMIA que M. A...est le président du conseil d'administration et assume, conformément à l'article 22 des statuts de la société, la direction générale de la SAEM TMIA ; que les dispositions des articles 22 et 23 des statuts de la SAEM TMIA limitant les pouvoirs de représentation de plein droit du président du conseil d'administration assumant la direction générale de la société sont inopposables aux tiers en vertu de l'article LP. 10 de la loi du pays n° 2012-14 du 16 juillet 2012 ; que, dès lors, la commune de Makemo ne peut pas utilement se prévaloir du 10. de l'article 22 des statuts de la SAEM TMIA pour faire obstacle à l'action contentieuse initiée par cette société à son égard ;

9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Makemo n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement avant dire-droit du 23 février 2016, les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir tirée de ce que M. A...n'avait pas qualité pour agir au nom de la société ;

En ce qui concerne la demande dirigée, à titre principal, à l'encontre de la commune de Makemo :

S'agissant de la responsabilité contractuelle de la commune de Makemo :

10. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu du préambule et des articles 4 et 30 de la convention signée le 27 octobre 2006, la commune de Makemo s'est engagée à transférer gratuitement à la Polynésie français, qui retrouve alors " automatiquement et de plein droit ses prérogatives d'autorité concédante ", l'ensemble des installations communales permettant la production, le transport, la distribution et la facturation de l'électricité à compter de " la réception sans réserve de la ferme éolienne ", par la société TMIA, laquelle réception sans réserve " vaudra " avenant " à la convention sans que les contrôles techniques effectués par la Polynésie française sur les installations en exploitation puissent avoir ultérieurement pour effet de remettre en cause la réception sans réserve ainsi prononcée ;

11. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des procès-verbaux de livraison des équipements constituant la ferme éolienne datés des 22 octobre, 19 novembre et

17 décembre 2007, du procès-verbal de " prise en charge " de la ferme éolienne établie le 31 décembre 2007 par le directeur général de la société TMIA et du certificat administratif, établi par la Polynésie française le 6 juin 2008, " attestant " que la ferme éolienne de

Te Mau Ito Api avait été " mise en service industriel ", que la société TMIA a procédé sans réserve à la réception de la ferme éolienne le 31 décembre 2007 ; que, dès lors, et alors même que les contrôles techniques auxquels la Polynésie française a procédé par la suite ont mis en évidence certains défauts ou malfaçons, la Polynésie française est contractuellement réputée être devenue, à compter du 1er janvier 2008, l'autorité concédante, de sorte que, conformément aux stipulations de l'article 4 de la convention, l'ensemble des installations communales permettant la production, le transport, la distribution et la facturation de l'électricité devaient lui être transférées, à compter de cette même date, par la commune de Makemo ;

12. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu du préambule et des articles 2 et 7 de la convention du 27 octobre 2006, la société TMIA, à compter du transfert des installations à la Polynésie française, assure l'exploitation du réseau d'électricité de la commune de Makemo consistant en la production, le transport, la distribution de l'énergie électrique de la commune et perçoit en contrepartie, à titre de " juste rémunération de ses services et du capital investi ", le prix de la fourniture et de ses services directement auprès des usagers ainsi qu'une " subvention pour la production de l'énergie renouvelable " accordée par la Polynésie française dans les conditions définies par l'article 5 de la convention ;

13. Considérant, dès lors, qu'à compter du 1er janvier 2008, la société TMIA devait contractuellement assurer seule, et à ses frais et risques, l'exploitation de la centrale électrique de Makemo dans les conditions définies par le cahier des charges annexé à cette convention ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, et notamment de la note établie par la haut-commissaire de la République en Polynésie française du 8 janvier 2009, qu'au cours de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, la commune de Makemo a continué à percevoir l'ensemble des redevances auprès des usagers du service public de production, de transport et de distribution de l'énergie électrique, a refusé à la société TMIA de procéder à l'installation des compteurs à " pré-paiement " et " à index " chez ces usagers et a conservé l'ensemble des recettes provenant du service pourtant exploité, depuis janvier 2008, par la société ; que, dès lors, indépendamment des fautes que la Polynésie française a pu commettre en sa qualité d'autorité concédante, la commune de Makemo a commis des manquements à ses obligations contractuelles ; que la société est dès lors fondée à demander la réparation des préjudices résultant directement de ces fautes contractuelles ;

S'agissant des préjudices subis par la société TMIA :

Quant au préjudice d'exploitation subi par la société TMIA au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 :

14. Considérant que le préjudice d'exploitation subi par la société TMIA au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 correspond à la différence entre le résultat d'exploitation qui aurait été le sien, dans le cadre d'une exploitation normale de la centrale électrique de Makemo, en l'absence des fautes commises par la commune de Makemo, et le résultat d'exploitation qu'elle a effectivement réalisé en raison de ces mêmes fautes ;

15. Considérant, en premier lieu, que s'il ressort de l'extrait du grand livre de la commune de Makemo que le produit des redevances d'électricité et de locations de compteurs payées par les consommateurs pour la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 s'élève à la somme de 28 327 697 francs CFP, cette somme, dont il n'est pas contesté qu'elle correspond au montant cumulé des abonnements et d'une consommation forfaitisée des usagers, sans lien avec la consommation réelle d'électricité, ne peut pas servir de base à l'évaluation du préjudice d'exploitation subi par la société ;

16. Considérant, en deuxième lieu, que la société TMIA soutient sans être contredite que, pour la période postérieure à celle qui est en litige, la production d'énergie électrique a baissé d'environ 30 % en moyenne par rapport à la production constatée au cours de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, au motif que l'absence jusqu'au 1er février 2009 de compteurs individuels ainsi que la facturation de l'électricité aux usagers selon un mode forfaitaire sans lien avec la consommation réelle ont provoqué une surconsommation d'électricité de la part des usagers ; que, compte tenu de ce qui a été dit au point 14, la société TMIA n'est pas fondée à soutenir qu'elle pouvait prétendre être indemnisée de la facturation qu'elle aurait pu obtenir auprès des usagers en se fondant sur la production observée au cours de la période en litige dès lors que les usagers, selon ses propres allégations, n'auraient pas consommé autant d'électricité si les compteurs individuels avaient été installés dès l'année 2008 ;

17. Considérant, en troisième lieu, que, compte tenu de ce que la période allant du 1er février 2009 au 31 décembre 2009 est la première période au cours de laquelle l'exploitation de la centrale peut être, selon les propres termes de la société, considérée comme " normale ", de ce qu'il résulte par ailleurs de l'instruction, et en particulier du " bilan technique d'exploitation 2008 à 2012 " produit par la société, que les conditions d'exploitation au cours de cette période ont été sensiblement les mêmes que celles de la période antérieure pour ce qui concerne l'électricité produite à partir des productibles éoliens, dont la " disponibilité " était similaire et, compte tenu, enfin, de l'absence de tout autre élément pertinent figurant au dossier sur ce point, il y a lieu d'évaluer les recettes qui étaient normalement attendues par la SAEM TMIA au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 par extrapolation des conditions d'exploitation constatées pour la période immédiatement postérieure ;

18. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction et n'est d'ailleurs pas contesté qu'au cours de la période allant du 1er février 2009 au 31 décembre 2009, la centrale électrique de Makemo a produit 784 341 kwh, que la SAEM TMIA a vendu 690 428 KwH et que les redevances perçues sur les usagers se sont élevées à 25 378 958 francs CFP ; que le prix de vente du KwH consommé s'est ainsi établi à 36,76 francs CFP et le " taux de perte " entre l'électricité produite et celle consommée s'est élevé à 12 % ; que, dès lors, les redevances qui, dans le cadre d'une gestion normale, étaient attendues au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, en l'absence de la surconsommation, mentionnée au point 17, laquelle n'a été rendue possible que par les fautes commises par la commune de Makemo, peuvent être évaluées à 29 994 690 francs CFP (690 428 x (13/11) x 36,76) ; qu'il est constant que la SAEM n'a perçu aucune redevance de la part des usagers au titre de la période en litige ;

19. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction et, en particulier du " bilan technique d'exploitation 2008 à 2012 " produit par la SAEM TMIA, et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté, qu'au cours de l'année 2009, la " contribution éolienne " à la production nette d'électricité de la centrale de Makemo s'est élevée à 346 252 kwH ; que, dès lors, la contribution qui, en l'absence de la surconsommation, mentionnée au point 17, laquelle n'a été rendue possible que par les fautes commises par la commune, étaient attendues, dans le cadre d'une gestion normale, au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 peut être évaluée à 375 106 kwH ; que, dès lors, la subvention à laquelle pouvait prétendre la société TMIA en application des articles 5 et 7 de la convention peut être évaluée à

6 564 355 francs CFP (375 106 x17,5) au titre de cette même période ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la " contribution éolienne " s'est élevée, en 2008, à 351 602 kwh, soit, par extrapolation, à 380 9802 kwh au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au

31 janvier 2009 ; que, dès lors, la subvention qui était due à la SAEM TMIA en application des articles 5 et 7 de la convention était de 6 665 785 francs CFP au titre de cette même période ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que, par un arrêté n° 128 CM du 22 août 2012, le conseil des ministres de la Polynésie française a approuvé l'attribution d'une subvention de fonctionnement de 15 166 748 francs CFP à la SAEM TMIA correspondant à l'énergie produite par la ferme éolienne au titre des années 2008, 2009 et 2010 en se fondant sur l'énergie effectivement produite et non sur celle qui aurait dû être produite en l'absence des fautes de la commune ; que, dès lors, la société n'a subi aucun préjudice au titre de cette composante de sa rémunération ;

20. Considérant, en quatrième lieu, que, pour évaluer les charges supplémentaires supportées au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 en raison des fautes commises par la commune de Makemo, il y a lieu de minorer l'ensemble des dépenses d'exploitation effectivement supportées par la société TMIA au titre de cette période des charges qu'elle aurait normalement supportées en l'absence des fautes de la commune ;

21. Considérant, d'une part, que la société TMIA a produit un ensemble de factures reportant, mensuellement, les dépenses d'exploitation qu'elle allègue avoir supportées, au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, pour un montant total de

36 990 010 francs CFP ; que la commune de Makemo ne conteste ni l'exactitude des montants ni la nature des dépenses y figurant ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction, et en particulier de l'analyse des mandats émis par la commune et des écritures de la société TMIA concernant les livraisons de gasoil à la centrale électrique, que si la commune de Makemo a acheté 389 800 litres de gasoil destinées à la centrale, pour un montant total de 19 751 577 francs CFP, seuls 296 855 litres ont été effectivement livrés à cette centrale au cours de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, représentant un montant de 15 041 956 francs CFP ; que les 29 200 litres de gasoil que la société TMIA soutient avoir achetés sont en revanche réputées être déjà inclus, compte tenu du libellé des factures, dans les charges exposées par la société ; que, dès lors, les dépenses d'exploitation de la centrale de Makemo doivent être évaluées à 52 031 966 francs CFP (36 990 010 +15 041 956) au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, dont 36 990 010 francs CFP ont été effectivement supportées par la SAEM TMIA et 15 041 956 francs CFP par la commune de Makemo ;

22. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que la production d'électricité de la centrale de Makemo s'est élevée à 1 300 000 kwh au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009 ; qu'en l'absence de faute de la commune, la production qui était normalement attendue aurait été d'environ 30 % inférieure à celle qui a été observée ; qu'en l'absence d'autres éléments pertinents figurant au dossier, et compte tenu de la part importante des consommables nécessaires au bon fonctionnement de la centrale, il sera fait une juste appréciation des dépenses supplémentaires d'exploitation de la centrale par rapport à celles qui auraient normalement dû être supportées par la SAEM TMIA en l'absence des fautes de la commune et de cette surproduction en les évaluant à 15 % ; que les dépenses qui auraient été normalement supportées par la société TMIA en l'absence de ces fautes peuvent ainsi être évaluées à 45 245 188 francs CFP (52 031 966 /1,15) ;

23. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui vient d'être dit aux points 14 à 22 que, dans le cadre d'une exploitation normale au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, la SAEM TMIA aurait dû percevoir des recettes contractuelles d'un montant de 36 559 045 francs CFP (29 994 690 + 6 564 355), supporter des charges de 45 245 188 francs CFP et constater un déficit d'exploitation de 8 686 143 francs CFP ; qu'en raison des fautes commises par la commune de Makemo, la société a perçu 6 665 785 francs CFP de recettes et a effectivement supporté des charges de 36 990 010 francs CFP, de sorte que le déficit d'exploitation lié à ces fautes s'élève à 30 324 225 francs CFP ; que la SAEM TMIA a dès lors droit au préjudice constitué par la différence entre le résultat d'exploitation de la période en litige lié aux fautes de la commune et celui qu'elle aurait normalement obtenu en l'absence de telles fautes, soit 21 638 082 francs CFP (30 324 225 - 8 686 143) ;

Quant aux autres préjudices :

24. Considérant que la SAEM TMIA soutient que, privée de toute ressource financière en raison des fautes commises par la commune de Makemo, elle a été dans l'incapacité d'assurer la maintenance préventive et corrective de ses installations éoliennes, ce qui a conduit à la mise à l'arrêt, en 2010, de deux éoliennes sur six puis à des fonctionnements dégradés sur les quatre éoliennes restantes, lesquelles ont été progressivement mises à l'arrêt en 2011 et 2012, de sorte que la production éolienne annuelle est passée de 346 252 kwh en 2009 à 168 817 kwh en 2010, puis à 10 332 kwh en 2011 et enfin à 182 kwh en 2012 ; qu'elle fait valoir que la défaillance progressive des éoliennes lui a causé des préjudices spécifiques relatifs à la hausse de la consommation de gasoil, aux baisses des subventions de la Polynésie française et à des tensions de trésorerie ;

25. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des rapports établis par la SEDP entre les 21 février et le 20 mars 2008 et du rapport de constat du bureau Veritas du 23 septembre 2008 que, dès l'année 2008, les équipements qui ont été livrés à la société TMIA comportaient un nombre anormalement élevé de défauts, défectuosités et malfaçons auxquelles il convenait de remédier avant de prononcer la réception des ouvrages ou, à tout le moins, qui imposaient que la réception fût assortie d'un nombre important de réserves ; que, dès lors, en décidant, comme elle l'a fait le 31 décembre 2007, de prononcer sans réserve la réception de la ferme éolienne, la société TMIA est réputée avoir choisi d'assurer à ses propres frais l'ensemble des dépenses susceptibles d'être engagées en raison des dysfonctionnements des équipements et avoir renoncé à demander à son fournisseur de remédier aux malfaçons constatées ; que, compte tenu des brefs délais qui se sont écoulés entre la livraison d'équipements pourtant neufs et les importants problèmes techniques rencontrés par la société TMIA sur son parc d'éoliennes, les frais élevés de maintenance ont ainsi pour origine le propre choix de la société de réceptionner sans réserves ces ouvrages ; que, dès lors, les fautes commises par la commune de Makemo ne peuvent pas en l'espèce être analysées comme constituant la cause directe et certaine des préjudices allégués par la société ;

En ce qui concerne la demande dirigée, à titre subsidiaire, à l'encontre de la Polynésie française :

26. Considérant que la société TMIA a demandé la condamnation de la Polynésie française à réparer les mêmes préjudices que ceux dont elle a demandé l'indemnisation, à titre principal, à la commune de Makemo ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les fautes de la Polynésie française qui sont alléguées par la société seraient de nature à majorer les indemnités déjà allouées par le présent arrêt ; que les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société TMIA doivent dès lors être rejetées ;

27. Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède que la société TMIA est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 13 septembre 2016, le tribunal administratif de la Polynésie française a limité à 11 284 453 francs CFP le montant de la condamnation de la commune de Makemo et à demander la condamnation de cette commune à lui verser une somme de 21 638 082 francs CFP et la réformation, dans cette mesure, du jugement du 13 septembre 2016 ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

28. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société TMIA, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la commune de Makemo au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Makemo, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante vis-à-vis de la Polynésie française, la somme que celle-ci réclame au tire de ces mêmes frais ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Makemo une somme de 2 500 euros à verser à la société TMIA au titre de ces frais ;

DÉCIDE :

Article 1er : La somme que la commune de Makemo a été condamnée à verser à la société Te Mau Ito Api par l'article 1er du jugement n° 1500441 du tribunal administratif de Polynésie française en date du 13 septembre 2016 est portée à 21 638 082 francs CFP.

Article 2 : L'article 1er du jugement n°1500441 du tribunal administratif de Polynésie française en date du 13 septembre 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La commune de Makemo versera à la société Te Mau Ito Api une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Makemo, à la société anonyme d'économie mixte Te Mau Ito Api et à la Polynésie française.

Copie en sera transmise au haut-commissaire de la République en Polynésie française.

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, président de chambre,

- M. Auvray, président-assesseur,

- M. Boissy, premier conseiller.

Lu en audience publique le 2 février 2018.

Le rapporteur,

L. BOISSYLe président,

M. HEERSLe greffier,

F. DUBUY

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 16PA03745, 16PA03746 2