| France, Conseil d'État, 10ème chambre, 29 décembre 2022, 457561

Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 457561, par une requête enregistrée le 15 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association VIA - La voie du Peuple demande au Conseil d'Etat

1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-1343 du 14 octobre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

2°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 14 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 457657, par une requête enregistrée le 19 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme G... D... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-1343 du 14 octobre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

2°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 14 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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3° Sous le n° 457689, par une requête enregistrée le 21 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Cercle droit et liberté, première requérante dénommée, et les autres requérants dont les noms sont mentionnés dans la requête demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 14 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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4° Sous le n° 459074, par une ordonnance n° 2114176 du 29 novembre 2021, la présidente du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, la requête enregistrée le 4 novembre 2022 au greffe de ce même tribunal, par laquelle Mme A... E... doit être regardée comme demandant au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-1343 du 14 octobre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

2°) d'enjoindre à la délégation du Val d'Oise de l'agence régionale de santé d'Île-de-France et aux ministres des solidarités et de la santé de lui délivrer un " passe sanitaire " au vu du résultat d'un autotest réalisé sous la supervision d'un professionnel de santé.

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5° Sous le n° 459093, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 2 décembre 2021 et 23 mars 2022, M. B... H... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 14 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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6° Sous le n° 459270, par une requête, enregistrée le 9 décembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. C... F... demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 14 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

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Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- la Constitution, notamment son Préambule ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code du travail ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le décret n° 2022-1097 du 30 juillet 2022 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Isabelle Lemesle, conseillère d'Etat,

- les conclusions de M. Laurent Domingo, rapporteur public ;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes de l'association Via - La voie du Peuple, de Mme D..., de l'association Cercle droit et liberté et autres, de Mme E..., de M. H... et de M. F... sont dirigées contre les mêmes dispositions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

Sur le cadre juridique du litige :

2. Le 2° du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021, prévoit que le Premier ministre peut " subordonner à la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 l'accès à certains lieux, établissements, services ou évènements (...) ". Aux termes de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction résultant du décret du 14 octobre 2021 : " Pour l'application du présent décret : / 1° Sont de nature à justifier de l'absence de contamination par la covid-19 un examen de dépistage RT-PCR ou un test antigénique d'au plus 72 heures dans les conditions prévues par le présent décret. Le type d'examen admis peut être circonscrit aux seuls examens de dépistage RT-PCR ou à certains tests antigéniques si la situation sanitaire, et notamment les variants du SARS-CoV-2 en circulation, l'exige. / 2° Un justificatif du statut vaccinal est considéré comme attestant d'un schéma vaccinal complet : (...) / 3° Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Ce certificat n'est valable que pour une durée de six mois à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente. ". Aux termes du I de son article 47-1 : " Les personnes majeures et, à compter du 30 septembre 2021, les personnes mineures âgées d'au moins douze ans et deux mois doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l'un des documents suivants : / 1° Le résultat d'un examen de dépistage ou d'un test mentionné au 1° de l'article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 2-3. / A défaut de présentation de l'un de ces documents, l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d'une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l'article 2-4. " En vertu du IV de ce même article : " IV.- Le présent article est applicable, à compter du 30 août 2021, aux salariés, agents publics, bénévoles et aux autres personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements concernés, lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public, à l'exception des activités de livraison et sauf intervention d'urgence ".

3. Par le décret du 14 octobre 2021 modifiant le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, le Premier ministre a supprimé des tests de nature à justifier de l'absence de contamination par la covid-19 mentionnés à l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire l'" autotest réalisé sous la supervision d'un des professionnels de santé, mentionnés à l'article 1er du décret n° 2020-1387 du 14 novembre 2020 fixant la liste des professionnels de santé habilités à renseigner les systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions ". Par un arrêté du 14 octobre 2021, le ministre des solidarités et de la santé a mis fin, sauf dans certains cas, à la prise en charge par l'assurance maladie obligatoire des examens de dépistage et des tests de détection du SARS-CoV-2 prévue par l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Sur les conclusions dirigées contre le décret du 14 octobre 2021 :

4. L'association VIA - La voie du Peuple, Mme D... et Mme E... soutiennent que l'exclusion des autotests réalisés sous la supervision d'un professionnel de santé de la liste des mesures de nature à justifier l'absence de contamination par la covid-19 est constitutive d'une discrimination, dès lors qu'elle rend l'accès aux tests plus difficile pour les personnes dont les capacités financières sont faibles.

5. D'une part, il ne ressort pas des pièces du dossier et il n'est d'ailleurs pas soutenu en défense que l'exclusion des autotests réalisés sous la supervision d'un professionnel de santé de la liste des tests permettant de justifier de l'absence de contamination par la covid-19 répondrait à un motif tenant à l'efficacité de ce test. D'autre part, à la date du décret attaqué, le coût de ces autotests était significativement inférieur à celui des autres tests. La suppression de la possibilité d'accéder à ces tests était ainsi susceptible d'accroître la charge financière que représentait la fin de la prise en charge des tests de dépistage par l'assurance maladie pour les personnes concernées, en particulier pour celles qui devaient justifier régulièrement de leur absence de contamination à la covid-19 pour exercer leur activité professionnelle ou, le cas échéant, pour celles qui souhaitaient pratiquer de manière régulière des activités de loisirs ou sportives. Dans ces conditions, les requérantes sont fondées à soutenir qu'en excluant les autotests de la liste des tests de nature à justifier de l'absence de contamination à la covid-19, le décret attaqué est entaché d'erreur manifeste d'appréciation.

6. Il résulte de ce qui précède que les requérantes sont fondées à en demander l'annulation. Le décret du 1er juin 2021 ayant été abrogé par le décret du 30 juillet 2022 relatif aux mesures de veille et de sécurité sanitaire maintenues en matière de lutte contre la covid-19, il n'y a, en revanche, pas lieu à statuer sur les conclusions à fins d'injonction formées par Mme E..., qui ont perdu leur objet.

Sur les conclusions dirigées contre l'arrêté du 14 octobre 2021 :

En ce qui concerne l'effet de la fin de la gratuité des tests sur la pandémie et son suivi :

7. Les requérants soutiennent que l'arrêté du 14 octobre 2021, qui met fin au remboursement des tests de dépistage pour les personnes non-vaccinées, aurait ainsi pour effet, en réduisant le nombre de tests réalisés, de rendre plus difficile le suivi de l'épidémie tout en exposant davantage la population générale au virus, et serait entaché, à ce titre, d'une erreur manifeste d'appréciation. Ils soutiennent également que la décision de mettre fin à la gratuité des tests de dépistage constitue une obligation vaccinale déguisée, qui de ce fait serait entachée de détournement de pouvoir et porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.

8. Toutefois, d'une part, aucune norme conventionnelle, aucune disposition législative, ni aucun principe général du droit n'impose la prise en charge par l'assurance maladie d'un examen de biologie, l'article L. 162-13-2 du code de la sécurité sociale disposant au contraire que : " un examen de biologie médicale réalisé à la demande du patient ne fait pas l'objet d'un remboursement. Lorsque le biologiste médical effectue de tels examens, il informe le patient de leur caractère non remboursable et demande son accord pour les réaliser (...) ". Dès lors, si une telle prise en charge a pu être décidée dans le cadre de la stratégie de dépistage et de diagnostic mise en place au début de la crise sanitaire, alors qu'il n'existait pas d'autre moyen de lutter contre la pandémie, le développement d'un accès gratuit pour toutes les personnes ne souffrant pas de contre-indications médicales à un vaccin contre la covid-19 et la proportion des personnes effectivement vaccinées par ce biais, le ralentissement de la circulation virale au cours de l'été 2021 ainsi que la charge financière que représentait la gratuité de ces tests pour le budget de l'Etat étaient de nature à justifier qu'il ait été mis fin à cette prise en charge. Par ailleurs, compte tenu de la mise en place parallèle du " passe sanitaire " qui conditionnait l'accès aux lieux à risques à la présentation d'un test de dépistage négatif, d'un certificat de rétablissement ou d'un certificat de vaccination, la décision de mettre fin à la prise en charge par l'assurance maladie des tests de dépistage de la covid-19 pour ces personnes ne saurait être regardée comme susceptible d'avoir pour effet de propager la pandémie. Enfin, il résulte des termes mêmes de l'arrêté et il n'est pas contesté que le prix des tests correspondait à leur coût réel et que celui-ci, s'il n'était pas négligeable, n'était pas d'une importance telle que la mesure contestée puisse être regardée comme ayant pour effet de d'empêcher les personnes concernées d'y recourir.

9. Dans ces conditions, compte tenu tant de l'absence de difficultés pour les personnes qui le peuvent et le souhaitent de se faire vacciner gratuitement que des conséquences de l'absence de présentation du " passe sanitaire " qui ne pouvait être opposée à l'accès aux biens et services de première nécessité et qui conduisait, pour les salariés, à la mise en place de solutions de substitution, lorsqu'elles étaient possibles, c'est sans erreur manifeste d'appréciation que l'arrêté du 14 octobre 2021, qui ne saurait être regardé comme ayant pour objet ni pour effet de contraindre à la vaccination et n'est à ce titre entaché d'aucun détournement de pouvoir, a pu mettre fin à la prise en charge par l'assurance maladie des tests de dépistage de la covid-19 pour les personnes non vaccinées.

En ce qui concerne la rupture d'égalité et l'atteinte disproportionnée au principe de non-discrimination :

10. Les requérants soutiennent que le ministre des solidarités et de la santé aurait institué une différence de traitement injustifiée et disproportionnée entre, d'une part, les personnes vaccinées, pour lesquelles les tests demeurent gratuits, et les personnes non vaccinées, et d'autre part, entre les mineurs, pour lesquels les tests demeurent gratuits, et les adultes.

11. Toutefois, les personnes vaccinées, qui n'ont en principe besoin de recourir aux tests qu'aux fins de dépistage lorsqu'elles présentent des symptômes de la covid-19 ou sont " cas contact ", et les mineurs, qui n'ont pas les mêmes possibilités d'accès à la vaccination que les majeurs ni les mêmes capacités financières, se trouvent, au regard de l'objet de la mesure litigieuse, qui est de réduire la prise en charge par le budget de l'Etat des tests qui ne constituent plus le principal moyen de lutte contre la pandémie, dans des situations différentes de celles des personnes majeures non vaccinées, qui justifient qu'ils continuent de bénéficier de la prise en charge des tests par l'assurance maladie.

12. En outre, si M. H... soutient que les personnes vaccinées et les personnes non vaccinées ont été soumises à la même obligation de présenter le résultat d'un test de dépistage négatif pour les besoins de certains voyages internationaux, la différence de traitement instaurée entre ces deux catégories de personnes au regard de la prise en charge par l'assurance maladie du coût de leur test répond au motif d'intérêt général de limiter la charge budgétaire globale qui pèse sur l'Etat à raison du remboursement des tests de dépistage, en rapport avec l'objet de la loi et qui n'est pas disproportionné.

13. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté litigieux serait constitutif d'une rupture d'égalité injustifiée entre les personnes majeures vaccinées et les personnes majeures non vaccinées d'une part, et entre les personnes majeures et les personnes mineures d'autre part.

En ce qui concerne la violation de l'article L. 4122-2 du code du travail :

14. Enfin, l'association Cercle droit et liberté et les autres requérants ne peuvent utilement soutenir que la décision de mettre fin à la prise en charge des tests de dépistage méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 4211-2 du code du travail, aux termes desquelles " les mesures prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs ", l'obligation pour certains salariés de présenter un " passe sanitaire " pour exercer leur activité ne constituant pas une mesure prise en matière de santé et de sécurité au travail au sens de ces dispositions.

15. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir soulevées par le ministre des solidarités et de la santé, que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêté du 14 octobre 2021.

16. Les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice par les requérants qui n'ont contesté que l'arrêté du 14 octobre 2021 doivent, par suite, être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par les requérants qui ont contesté le décret du 14 octobre 2021.

D E C I D E :

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Article 1er : Le décret du 14 octobre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire est annulé.

Article 2 : Les requêtes de l'association Cercle Droit et liberté et autres, de M. H... et de M. F..., ainsi que le surplus des conclusions des requêtes de l'association VIA - La voie du Peuple et de Mme D... sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'association VIA - La voie du Peuple, à Mme G... D..., à l'association Cercle Droit et liberté, première requérante dénommée sous le n° 457689, à l'association Victimes du coronavirus - victimes covid-19 France, première requérante dénommé sous le n° 457689, à Mme A... E..., à M. B... H..., à M. C... F..., et au ministre de la santé et de la prévention.

Copie en sera adressée à la Première ministre, au ministre de l'intérieur et des outre-mer et à la Haute Autorité de santé.

Délibéré à l'issue de la séance du 15 décembre 2022 où siégeaient : M. Bertrand Dacosta, président de chambre, présidant ; Mme Nathalie Escaut, conseillère d'Etat et Mme Isabelle Lemesle, conseillère d'Etat-rapporteure.

Rendu le 29 décembre 2022.

Le président :

Signé : M. Bertrand Dacosta

La rapporteure :

Signé : Mme Isabelle Lemesle

La secrétaire :

Signé : Mme Sylvie Leporcq