Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 24 février 2020, 13 mars 2020 et 11 février 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. C... B... demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision n° 19 du 20 décembre 2019 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a prononcé à son encontre l'interdiction d'exercer pendant une durée de cinq ans l'activité de gestionnaire d'actifs pour le compte de tiers et de gestion collective, assortie d'une publication sous forme non anonymisée de sa décision pendant cinq ans ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code monétaire et financier ;
- le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Pauline Hot, auditrice,
- les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lesourd, avocat de M. B... et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
1. Il résulte de l'instruction que la société GSD Gestion, dont M. B... est l'un des dirigeants, est agréée en tant que société de gestion de portefeuille pour la gestion individuelle sous mandat, la gestion collective, ainsi que la réception-transmission d'ordres et le conseil en investissement. En application de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers a diligenté, le 14 septembre 2017, une procédure de contrôle du respect par cette société de ses obligations professionnelles. Le 27 septembre 2018, sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, le président de l'Autorité des marchés financiers a notifié des griefs à la société GSD Gestion et à M. B..., en sa qualité de dirigeant de cette société, tirés notamment de la méconnaissance des dispositions de l'article 314-94 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et de l'absence de dispositif opérationnel de détection et de gestion des situations susceptibles de donner lieu à des conflits d'intérêts. Le 20 décembre 2019, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a prononcé à l'encontre de M. B... l'interdiction d'exercer pendant une durée de cinq ans l'activité de gestionnaire d'actifs pour le compte de tiers et de gestion collective. Elle a, en outre, décidé de publier cette décision de manière non anonyme sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers pendant une durée de cinq ans. Le requérant demande au Conseil d'Etat l'annulation de cette décision.
Sur la régularité de la décision attaquée :
2. Aux termes de l'article 143-5 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction alors applicable : " Tout rapport établi au terme d'un contrôle est communiqué à l'entité ou la personne morale contrôlée. Toutefois, il n'est pas procédé à cette communication si le collège saisi par le secrétaire général constate que le rapport décrit des faits susceptibles de qualification pénale et estime qu'une telle communication pourrait faire obstacle au bon déroulement d'une procédure judiciaire. L'entité ou la personne morale à laquelle le rapport a été transmis est invitée à faire part au secrétaire général de l'AMF de ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours. Les observations sont transmises au collège lorsque celui-ci examine le rapport en application du I de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier. ".
3. S'il résulte de ces dispositions que l'entité ou la personne morale ayant fait l'objet d'un contrôle peut faire part de ses observations sur le rapport qui lui a été communiqué lorsque ce rapport est examiné par le collège de l'Autorité des marchés financiers, il n'en résulte toutefois pas que le collège doive répondre à ces observations. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision de la commission des sanctions serait irrégulière faute d'avoir répondu au moyen tiré de ce que les observations de la société GSD Gestion relatives au rapport de contrôle n'avaient pas été prises en compte par le collège de l'Autorité des marchés financiers ne peut qu'être écarté.
Sur les manquements :
En ce qui concerne le manquement relatif à l'information diffusée par la société GSD Gestion à ses clients :
4. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la notification de griefs adressée à la société GSD Gestion et à ses dirigeants précise que les manquements relatifs à l'information diffusée à ses clients concernent " la période qui s'étend du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 ". Par suite, le moyen tiré de ce que la notification de griefs n'indiquerait pas, s'agissant du manquement relatif à l'information diffusée aux clients de la société GSD Gestion, la période retenue, manque en fait et ne peut donc qu'être écarté.
5. En second lieu, aux termes de l'article 314-91 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque le prestataire d'investissement fournit le service de gestion de portefeuille, il adresse à chacun de ses clients, sur un support durable, un relevé périodique des activités de gestion de portefeuille réalisées pour son compte, sauf si un tel relevé est fourni par une autre personne. ". Aux termes de l'article 314-94 du même règlement, dans sa rédaction alors en vigueur : " Dans le cas des clients non professionnels, le relevé périodique mentionné à l'article 314-91 inclut les informations suivantes : / (...) 4. Le montant total des commissions et frais supportés sur la période couverte, en ventilant par poste au moins les frais de gestion totaux et les coûts totaux associés à l'exécution, et en incluant, le cas échéant, une mention précisant qu'une ventilation plus détaillée peut être fournie sur demande (...) ".
6. Il résulte de ces dispositions que si une ventilation plus précise des frais de gestion et des coûts associés à l'exécution des activités de gestion de portefeuille est disponible, le relevé périodique mentionné à l'article 314-91 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers doit le mentionner, en indiquant que la ventilation détaillée de ces frais et coûts peut être fournie sur demande du client.
7. Il résulte de l'instruction que les conditions générales des mandats de gestion conclus entre la société GSD Gestion et ses clients stipulaient que " la société de gestion perçoit une quote-part des commissions de mouvements (au maximum 90 %) et une quote-part des droits de garde (au maximum 60 %) dans le cadre des missions que lui confie le Teneur de compte et conformément à la convention signée entre ces parties ; les clés de répartition figurent dans le compte-rendu de gestion adressé au client ", si bien que l'information relative à la part des commissions et des droits de garde perçue respectivement par la société de gestion et par le teneur de compte était disponible. Or, les comptes rendus de gestion que la société adressait semestriellement à ses clients dans le cadre de sa gestion pour le compte de tiers se bornaient à mentionner le montant total des commissions, des frais de gestion et des frais de garde, sans qu'il soit indiqué aux clients qu'ils pouvaient, sur simple demande, obtenir une ventilation plus détaillée des frais et commissions. Dès lors, en estimant que la société GSD Gestion avait manqué à l'obligation prévue à l'article 314-94 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers de mentionner, dans les relevés périodiques de gestion, qu'une ventilation plus détaillée des frais et des commissions pouvait être fournie à la demande du client, la commission des sanctions a fait une exacte application de ces dispositions. Est sans incidence, à cet égard, la circonstance que la société GSD Gestion adressait à ses clients des avis d'opérations et des avis de droits de garde indiquant la ventilation des frais par bénéficiaires, ces documents n'étant relatifs qu'à des opérations isolées et ne pouvant se substituer aux relevés périodiques des activités de gestion de portefeuille mentionnés à l'article 314-91 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers.
En ce qui concerne le manquement relatif à l'absence de dispositif opérationnel de détection et de gestion des situations susceptibles de donner lieu à des conflits d'intérêts :
8. D'une part, aux termes de l'article L. 533-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable : " Les prestataires de services d'investissement doivent : / (...) 3. Prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d'intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients. Ces conflits d'intérêts sont ceux qui se posent entre, d'une part, les prestataires eux-mêmes, les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ou toute autre personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et, d'autre part, leurs clients, ou bien entre deux clients, lors de la fourniture de tout service d'investissement ou de tout service connexe ou d'une combinaison de ces services. Lorsque ces mesures ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, le prestataire informe clairement ceux-ci, avant d'agir en leur nom, A... la nature générale ou de la source de ces conflits d'intérêts ; (...) ".
9. D'autre part, aux termes de l'article 313-18 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction alors applicable : " Le prestataire de services d'investissement prend toute mesure raisonnable lui permettant de détecter les situations de conflits d'intérêts se posant lors de la prestation de services d'investissement, de services connexes ou de la gestion d'un placement collectif mentionné à l'article 311-1 A : / 1. Soit entre lui-même, les personnes concernées ou toute personne directement ou indirectement liée au prestataire par une relation de contrôle, d'une part, et ses clients, d'autre part ; / 2. Soit entre deux clients. ". Aux termes de l'article 313-22 du même règlement, dans sa rédaction alors en vigueur : " En vue de détecter, en application de l'article 313-18, les situations de conflits d'intérêts dont l'existence peut porter atteinte aux intérêts d'un client, le prestataire de services d'investissement prend au moins en compte l'éventualité que les personnes mentionnées à l'article 313-18 se trouvent dans l'une des situations suivantes, que celle-ci résulte de la fourniture de services d'investissement ou de services connexes, ou de la gestion d'un placement collectif mentionné à l'article 311-1 A ou de l'exercice d'autres activités : / (...) 2. Le prestataire ou cette personne a un intérêt au résultat d'un service fourni au client ou d'une transaction réalisée pour le compte de celui-ci qui est différent de l'intérêt du client au résultat ; (...) ". Enfin, aux termes de l'article 313-22 de ce règlement, dans sa rédaction applicable au litige : " Le prestataire de services d'investissement tient et met à jour régulièrement un registre consignant les types de services d'investissement ou de services connexes, ou les autres activités, exercés par lui ou pour son compte pour lesquels un conflit d'intérêts comportant un risque sensible d'atteinte aux intérêts d'un ou de plusieurs de ses clients s'est produit ou, dans le cas d'un service ou d'une activité en cours, est susceptible de se produire ".
10. Il résulte de l'instruction que la société GSD Gestion exerçait à la fois des activités de gestion collective et des activités de gestion sous mandat et qu'elle a investi, au titre de ces mandats, dans le fonds GSD France, un organisme de placement collectif dont elle assurait la gestion. Comme l'a relevé la commission des sanctions, une telle situation est susceptible de donner lieu à des conflits d'intérêts au sens de l'article L. 533-10 du code monétaire et financier. Il résulte également de l'instruction qu'au cours de l'année 2016, le fonds GSD France a enregistré un taux de rotation de 4 % qui, compte tenu des modalités de calcul des commissions, a eu pour effet d'accroître les frais de gestion perçus par la société GSD Gestion et, corrélativement, de diminuer les performances du fonds. S'il est constant que la société GSD Gestion avait établi une cartographie des conflits d'intérêts identifiant un risque en raison de sa double qualité de gestionnaire sous mandat et de gestionnaire d'un organisme de placement collectif et en avait informé ses mandants, le niveau du taux de rotation du fonds GSD France en 2016 n'a pas été mentionné sur le registre des conflits d'intérêts, lequel comporte, pour les années 2014 à 2017, soit la mention néant, soit la mention de l'ouverture de comptes sensibles pour les collaborateurs de la société. Ainsi, la procédure d'identification des situations susceptibles de donner lieu à des conflits d'intérêts mise en place par la société GSD Gestion ne lui a permis ni de détecter ni d'analyser le taux de rotation élevé du fonds GSD France au cours de l'année 2016 ni, par suite, de prendre les mesures appropriées dans l'intérêt de ses clients. Dès lors, c'est sans commettre d'erreur de qualification juridique que la commission des sanctions a estimé que, s'agissant de l'investissement sur mandat dans le fonds GSD France, la société GSD Gestion avait méconnu les dispositions de l'article L. 533-10 du code monétaire et financier.
Sur les sanctions prononcées :
11. En premier lieu, aux termes de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors en vigueur, la commission des sanctions peut prononcer : " (...) / b) Pour les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12° et 15° à 17° du II de l'article L. 621-9, ou exerçant des fonctions dirigeantes, au sens de l'article L. 533-25, au sein de l'une de ces personnes, l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l'interdiction temporaire de négocier pour leur compte propre, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités ou de l'exercice des fonctions de gestion au sein d'une personne mentionnée aux 1° à 8°, 11°, 12° et 15° à 17° du II de l'article L. 621-9. La commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d'euros ou au décuple du montant de l'avantage retiré du manquement si ce montant peut être déterminé, en cas de pratiques mentionnées au II du présent article. (...) ". Il résulte également des dispositions de cet article que la sanction doit être fixée notamment en fonction de la gravité des manquements commis, des avantages ou des profits éventuellement tirés de ces manquements et de toute circonstance propre à la personne en cause.
12. Il résulte de l'instruction que les manquements commis par le requérant en sa qualité de dirigeant de la société GSD Gestion, relatifs non seulement à l'obligation d'information des clients mais aussi aux obligations de détection et de gestion des conflits d'intérêts, revêtent une particulière gravité dès lors que, comme il a été dit, la société était, de par sa double activité de gestionnaire sous mandat et de gestionnaire d'organismes de placement collectif, structurellement en situation de conflits d'intérêts potentiels. Il résulte des termes mêmes de la décision de la commission des sanctions que celle-ci a pris en considération l'ensemble des circonstances de l'espèce, en tenant compte de ce que la société n'en avait retiré aucun profit et avait mis en place des mesures correctrices, mais aussi des deux sanctions précédemment infligées en 2004 et en 2012 au requérant, en sa qualité de dirigeant d'une société de gestion, pour des manquements aux obligations professionnelles pesant sur les prestataires de service d'investissement. En prononçant à l'encontre de M. B... l'interdiction d'exercer pendant une durée de cinq ans l'activité de gestionnaire d'actifs pour le compte de tiers et de gestion collective, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'a pas prononcé une sanction disproportionnée à la gravité des manquements commis et à la situation de l'intéressé.
13. En second lieu, en application du V de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors en vigueur : " La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. / La commission des sanctions peut décider de reporter la publication d'une décision ou de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier dans l'une ou l'autre des circonstances suivantes : / a) Lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment, dans le cas d'une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données personnelles (...) / Toute décision publiée sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers demeure disponible pendant une période d'au moins cinq ans à compter de cette publication. Le maintien des données à caractère personnel figurant dans la décision publiée sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers ne peut excéder cinq ans ". Si le requérant soutient que la publication de manière non anonymisée, pendant une durée de cinq ans, de la décision de la commission des sanctions n'est pas justifiée, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle lui aurait causé un préjudice disproportionné. Par suite, la commission des sanctions a pu à bon droit ordonner cette sanction complémentaire.
14. Il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision qu'il attaque.
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Autorité des marchés financiers, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. B... la somme de 3 000 euros à verser à l'Autorité des marchés financiers au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.
Article 2 : M. B... versera une somme de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. C... B... et à l'Autorité des marchés financiers.
Délibéré à l'issue de la séance du 17 mars 2022 où siégeaient : M. Fabien Raynaud, président de chambre, présidant ; Mme Suzanne von Coester, conseillère d'Etat et Mme Pauline Hot, auditrice-rapporteure.
Rendu le 13 avril 2022.
Le président :
Signé : M. Fabien Raynaud
La rapporteure :
Signé : Mme Pauline Hot
La secrétaire :
Signé : Mme D... E...
