Vu la procédure suivante :
Par une décision du 5 février 2020, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de M. A... B... et de Mme E... B... dirigées contre l'arrêt n° 17PA02237 du 7 février 2019 de la cour administrative d'appel de Paris en tant que cet arrêt s'est prononcé sur la fraction des impositions supplémentaires relatives à la plus-value de cession réalisée par Mme B... et les majorations correspondantes.
Par un mémoire en défense, enregistré le 1er avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet du pourvoi. Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.
Par un mémoire en réplique enregistré le 2 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme B... persistent dans les conclusions de leur pourvoi.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Nicolas Agnoux, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, Robillot, avocat de M. et Mme B... ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un contrôle sur pièces portant sur l'année 2010, l'administration a remis en cause le bénéfice de l'abattement pour durée de détention prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts dont M. et Mme B... s'étaient prévalus pour l'imposition de la plus-value résultant de la cession, le 18 mai 2010, des titres de la société " ISO Paris " détenus par Mme B.... M. et Mme B... ont présenté une demande de décharge des cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes en résultant, devant le tribunal administratif de Paris, qui a rejeté leur demande par un jugement du 3 mai 2017. M. et Mme B... se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 7 février 2019 de la cour administrative d'appel de Paris qui a rejeté leur appel contre ce jugement. Par une décision du 5 février 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi formé par les contribuables contre cet arrêt en tant qu'il s'est prononcé sur la fraction des impositions supplémentaires relatives à la plus-value de cession réalisée par Mme B... et les majorations correspondantes.
2. Aux termes du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente (...) ".
3. Aux termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique (...) aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : (...) / 2° Le cédant doit : a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; (...)". Selon l'instruction du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 5 C-1-07 du 22 janvier 2007 : " 143. Il est toutefois admis que les dispositions de l'article 150-0 D ter s'appliquent également aux gains nets de cession de titres de sociétés réalisés par certains ou par tous les autres membres du groupe familial, lorsque les conditions suivantes sont remplies : (...) - en cas de cession à une entreprise, les autres membres du groupe familial ne doivent pas détenir, directement ou indirectement, de participation (droits de vote ou droits financiers) dans la société cessionnaire ; (...) ". Il résulte des termes même de cette instruction que la condition tenant à l'absence de participation dans la société cessionnaire concerne les seuls membres du groupe familial qui cèdent leurs parts le même jour que le cédant qui entend se prévaloir de l'abattement prévu par les dispositions de l'article 150-0 D ter du code général des impôts.
4. En estimant que la circonstance que M. D... C..., frère de Mme B..., détenait des parts dans la société à laquelle Mme B... avait cédé l'intégralité de ses parts de la société " ISO Paris ", faisait obstacle à ce qu'elle puisse prétendre au bénéfice de l'instruction précitée, alors que cette instruction exige seulement que les membres cédants du groupe familial ne détiennent aucune part dans la société cessionnaire et qu'il est relevé dans l'arrêt attaqué que M. C... n'avait cédé aucune des parts qu'il détenait dans la société " ISO Paris ", la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit.
5. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent, en tant qu'il a statué sur la fraction des impositions supplémentaires relatives à la plus-value de cession réalisée par Mme B... et les majorations correspondantes.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
7. Il résulte de l'instruction et il n'est d'ailleurs pas contesté que Mme B... ne remplit pas les conditions fixées à l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition, pour bénéficier de l'abattement en litige.
8. Il résulte en revanche de l'instruction que Mme B... ne détenait aucun titre dans la société cessionnaire, que ce soit directement ou indirectement, et qu'aucun des autres membres du groupe familial ayant cédé leurs titres de la société ISO Paris le même jour qu'elle, n'en détenait. Il résulte enfin de l'instruction et il n'est d'ailleurs pas contesté que Mme B... remplit les autres conditions prévues par le paragraphe 143 de l'instruction du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 5 C-1-07 du 22 janvier 2007 pour bénéficier de l'abattement prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts.
9. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement qu'ils attaquent, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de 1'année 2010 du fait de la plus-value de cession de parts réalisée par Mme B....
10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 7 février 2019 et le jugement du tribunal administratif de Paris du 3 mai 2017 sont annulés en tant qu'ils statuent sur la rectification relative à la plus-value réalisée par Mme B... au titre de l'année 2010 et sur les pénalités correspondantes.
Article 2 : M. et Mme B... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis du fait de la remise en cause de l'abattement sur la plus-value de cession réalisée par Mme B... au titre de l'année 2010.
Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme B... la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A... B... et Mme E... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.
