Vu la procédure suivante :
M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2007 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1203107 du 14 avril 2014, le tribunal administratif de Montpellier a fait droit à sa demande.
Par un arrêt n° 14MA02615 du 20 décembre 2016, la cour administrative d'appel de Marseille, faisant droit à l'appel formé par le ministre des finances et des comptes publics contre ce jugement, en a annulé les articles 1er et 2 et a remis à la charge de M. A...l'imposition et les pénalités dont la décharge avait été prononcée par le tribunal.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 février, 22 mai et 28 novembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A...demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre des finances et des comptes publics ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Anne Egerszegi, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de M. A...;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société La compagnie du vent (LCV) a été créée en 1989 à l'initiative de M.A..., avec pour activité la production d'énergie électrique d'origine essentiellement éolienne. En 2007, M. A...détenait 79 996 des 160 000 actions de cette société non cotée, qu'il dirigeait. Il a exercé le 29 octobre 2007 l'option d'achat de 80 000 actions de cette société qui lui avait été consentie par l'actionnaire majoritaire, la société de droit espagnol Acciona Energia. Ces actions lui ont été transférées le 29 novembre 2007, au moment où il s'est acquitté de leur prix, et ont été revendues le même jour à la société de droit espagnol Castelnou Energia. Estimant que la plus-value résultant de cette cession devait être regardée comme la contrepartie d'une activité d'intermédiation déployée à titre personnel par le contribuable, ayant permis d'accroître la valeur des titres entre leur acquisition et leur revente, l'administration fiscale a remis en cause l'imposition de la plus-value déclarée sur le fondement de l'article 150-0 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable en 2007 et établi une imposition supplémentaire sur le fondement du 1 de l'article 92 du code général des impôts.
2. Par un jugement du 14 avril 2014, le tribunal administratif de Montpellier a fait droit à la demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. A...a été assujetti au titre de l'année 2007 ainsi que des pénalités correspondantes pour un montant total de 20 813 312 euros. La cour administrative d'appel de Marseille, faisant droit à l'appel du ministre des finances et des comptes publics, a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt et remis à la charge du contribuable l'imposition et les pénalités dont la décharge avait été prononcée par le tribunal. M. A...demande l'annulation de cet arrêt.
3. Aux termes du 1 de l'article 92 du code général des impôts : "Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus " .
4. Pour faire droit à l'appel du ministre, qui soutenait que la plus-value réalisée sur la vente des 80 000 actions revendues le 29 novembre 2007 par M. A...devait être imposée sur le fondement de l'article précité, la cour a relevé, en premier lieu, que le protocole d'accord du 30 juillet 2007 par lequel la société Acciona Energia avait consenti à M. A...une option d'achat sur les actions de la société LCV qu'elle détenait prévoyait un ajustement de prix égal à 50 % de la plus-value éventuellement réalisée par M. A...en cas de revente de ces actions pour un prix supérieur au prix stipulé, en deuxième lieu, que la somme due par la société Castelnou Energia à M. A...et la somme due par celui-ci à la société Acciona Energia avaient été versées par le biais d'un compte séquestre ouvert au nom de la société Acciona Energia et de M.A..., ce qui avait permis à celui-ci de ne procéder à aucun décaissement, et, enfin, que le requérant avait, quelques jours avant la date du protocole d'accord, engagé un processus de sélection d'un nouvel actionnaire majoritaire et, antérieurement à l'exercice de l'option d'achat, apporté ses 79 995 actions à la société Soper dont il était l'associé unique et qui avait ultérieurement accordé à la société Castelnou Energia une garantie de passif au titre des actions de la société LCV cédées par M.A.... Elle a déduit de l'ensemble de ces constatations que la plus-value réalisée par le requérant correspondait à la rémunération d'une activité d'intermédiation destinée à favoriser la cession des actions détenues par la société Acciona Energia à la société Castelnou Energia et qu'elle devait être imposée comme bénéfice non commercial et non comme gain en capital.
5. Toutefois, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, premièrement, aux termes du protocole d'accord du 20 juillet 2007 complété le 30 juillet suivant, la société cédante Acciona Energia renonçait expressément, dès la signature de cet accord, au pouvoir d'imposer à M. A...la revente des titres sur lesquels elle lui accordait une option d'achat ou de s'opposer à cette revente, que, deuxièmement, M.A..., et non la société cédante Acciona Energia, avait accordé à la société Castelnou Energia, par l'intermédiaire de la société Soper dont il était l'unique associé, une garantie de passif sur les titres revendus et endossé ainsi le risque de la garantie des titres cédés, que, troisièmement, le recours à un compte séquestre permettait essentiellement de garantir à la société Acciona Energia le paiement du prix prévu par le protocole majoré de l'ajustement calculé sur la base du prix de revente, et qu'enfin, ce n'est qu'au début du mois d'octobre 2007 que les offres fermes des cinq candidats à la reprise des titres sélectionnés sur appel d'offres ont été déposées et que le 16 novembre 2007 que le rachat des parts par la société Castelnou Energia a été annoncé, alors que, dès la date de la levée de l'option d'achat le 29 octobre 2007, M. A...était débiteur du prix de cession, quelle qu'ait pu être l'issue du processus de sélection du nouvel actionnaire majoritaire. Il résulte de ce qui précède que, en jugeant que la somme en litige devait être regardée comme la rémunération d'une activité d'intermédiation, la cour a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis et, par suite, commis une erreur de droit. Dès lors, M. A...est fondé, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M.A..., au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 20 décembre 2016 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.
Article 3 : L'Etat versera à M. A...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.
