CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. CARL OTTO LENZ
présentées le 16 janvier 1985 ( *1 )
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
La partie requérante dans la présente affaire — une fédération composée, d'après ses statuts, des associations les plus représentatives des entreprises cinématographiques de production, de distribution et d'industries techniques des pays membres des Communautés européennes dont l'objet est, entre autres, d'assurer la protection des intérêts de l'industrie cinématographique — a adressé à la Commission, le 3 février 1981, une demande au sens de l'article 3 du règlement no 17 du 6 février 1982, aux
termes duquel:
« Si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 85 ou de l'article 86 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.
Sont habilitées à présenter une demande à cet effet:
a) les États membres,
b) les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime.
Sans préjudice des autres dispositions du présent règlement, la Commission peut, avant de prendre la décision visée au paragraphe 1, adresser aux entreprises et associations d'entreprises intéressées des recommandations visant à faire cesser l'infraction. »
Le recours a pour objet le comportement adopté en matière d'achat de droits de diffusion par les trois sociétés françaises de télévision — la Société nationale de télévision française (TF 1), la Société nationale de télévision en couleur Antenne 2 (A 2) et la Société nationale de programmes France Région (FR 3) — vis-à-vis des producteurs et distributeurs de films cinématographiques. La partie requérante estime en effet que les sociétés précitées ont violé l'article 86 du traité CEE en abusant de
leur monopole légal et en fixant — fait qui a été établi sur la base de moyennes de prix — pour des droits de diffusion de films des prix d'achat dérisoires par rapport à la valeur économique et à l'ampleur des services rendus.
La Commission — que le bureau de liaison des industries cinématographiques avait déjà saisie d'un grief identique dans une lettre du 23 novembre 1978 — a instruit la plainte en adressant en février 1982 des demandes de renseignements au plaignant ainsi qu'aux trois sociétés de télévision précitées. Elle demandait entre autres les informations suivantes: les coûts de production des films et leur amortissement, les noms et adresses des six ou sept grands vendeurs de droits de diffusion en France dont
le plaignant affirme qu'ils sont en mesure de négocier leurs prix, les prix payés de 1979 à 1981 par les trois sociétés françaises de télévision pour les droits de diffusion de films, et les prix moyens payés à cet égard par les sociétés de télévision dans d'autres États membres.
Après avoir apprécié l'ensemble des éléments, le directeur général de la concurrence de la Commission des Communautés européennes est arrivé à la conclusion que ceux-ci ne permettaient pas de constater l'existence d'une infraction à l'article 86 du traité CEE. Cette conclusion ainsi que l'intention de classer l'affaire étaient notifiées au plaignant par lettre du 12 juillet 1983. Cette dernière relevait d'abord au niveau des principes que — compte tenu de la valeur économique très variable des
films, qui dépend d'un certain nombre de facteurs (indiqués en détail dans la lettre) — il était impossible de déterminer un critère valable pour tous les films et elle ajoutait que, pour cette même raison et eu égard à la ratio legis de l'article 86, ce dernier ne pouvait être appliqué à la part du budget des sociétés de télévision qui est destinée à l'achat de films cinématographiques aux fins de constater que cette part est anormalement faible. L'éventuel abus devrait au contraire être prouvé au
regard de films déterminés et ce n'est que dans cette mesure que la Commission pourrait engager des poursuites en cas de pratique de prix non équitables. La lettre ajoutait qu'il n'était pas possible de comparer, aux fins de l'article 86, le prix payé par la télévision pour un droit de diffusion avec le prix de revient du film et, de même, qu'il n'était guère justifié de comparer le prix d'achat d'un droit de diffusion avec le coût d'un téléfilm équivalent. Enfin, après avoir assuré qu'elle ne
manquerait pas de suivre l'évolution de la situation du film en France, la Commission offrait au plaignant la possibilité de présenter des observations sur cette prise de position dans un délai d'un mois, conformément à l'article 6 du règlement no 99/63 du 25 juillet 1963, aux termes duquel:
« Lorsque la Commission, saisie d'une demande en application de l'article 3, paragraphe 2, du règlement no 17, considère que les éléments qu'elle a recueillis ne justifient pas d'y donner une suite favorable, elle en indique les motifs aux demandeurs et leur impartit un délai pour présenter par écrit leurs observations éventuelles. »
Le plaignant a réagi tout d'abord par une lettre du 29 août 1983 dans laquelle il annonçait en termes très généraux son désaccord avec le classement du dossier, au motif que les arguments de la Commission ne correspondraient pas à la réalité des faits et méconnaîtraient les conditions d'exploitation cinématographique et le préjudice que les chaînes de télévision portent à l'industrie cinématographique.
Le plaignant a encore présenté d'autres observations le 13 septembre 1983. Il s'y référait à l'appréciation que la Commission française de la concurrence avait portée (à la lumière du droit français) sur les faits litigieux dans un avis du 28 juin 1979 ainsi qu'au fait que l'actuel président de la République française a admis dans une interview que les droits de diffusion payés par la télévision seraient anormalement bas en raison de l'exploitation abusive d'une position dominante et qu'il
conviendrait de les revaloriser de manière qu'ils atteignent le niveau moyen des coûts de production d'un téléfilm. D'autre part, la lettre soulignait que dès lors qu'un abus généralisé était constaté, on pouvait au moins présumer la réalité d'une série d'abus particuliers. Si la Commission ne disposait pas d'informations suffisantes sur les prix payés pour des droits de diffusion, il lui appartenait, d'après cette lettre, de recueillir les informations correspondantes auprès des sociétés de
télévision, le plaignant se chargeant ensuite d'indiquer le montant du prix payé pour chacun des films.
De fait — nous pouvons le dire dès maintenant — la Commission française de la concurrence, saisie par la Fédération de la production cinématographique française, a retenu dans l'avis précité, rendu au titre des ordonnances du 30 juin 1945, de la loi du 19 juillet 1977 et du décret du 25 octobre 1977 que, par leur politique en matière de prix d'achat de droits de diffusion de films cinématographiques, les trois sociétés françaises de télévision (qui disposent en commun d'un monopole légal sur la
diffusion de films à la télévision) ont violé l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, aux termes duquel:
« Sont prohibées dans les mêmes conditions les activités d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises occupant sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci une position dominante caractérisée par une situation de monopole ou par une concentration manifeste de la puissance économique, lorsque ces activités ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'entraver le fonctionnement normal du marché. »
Elle a justifié cette appréciation en constatant que le prix versé à l'achat de droits de diffusion est tellement faible qu'il en résulte une répartition déséquilibrée de l'amortissement entre d'une part les salles de cinéma et d'autre part la télévision; elle a, par ailleurs, fait valoir qu'un tiers des programmes télévisés sont ainsi assurés en engageant 3 à 6 % du budget total, et elle s'est encore appuyée sur une comparaison entre le prix moyen payé en 1978 pour un droit de diffusion et le coût
d'une émission de télévision. Elle a cependant estimé devoir retenir par la même occasion que l'article 51 de l'ordonnance précitée est d'application (aux termes de cet article, les dispositions de l'article 50 ne visent pas le comportement d'une entreprise occupant une position dominante lorsque ce comportement résulte de l'application d'un texte législatif) en raison d'un faisceau de contraintes (limitation des recettes des sociétés de télévision et autorisation parlementaire obligatoire) limitant
fortement la marge de manœuvre des sociétés de télévision. C'est pourquoi le rapport de la Commission française de la concurrence pour l'année 1979 fait état notamment de la nécessité pour la puissance politique a'adapter le cadre législatif dans lequel se développent les activités de télévision (cette recommandation n'a apparemment pas été suffisamment suivie, malgré une intervention du bureau de liaison des industries cinématographiques auprès des autorités françaises compétentes).
En dépit de cet avis, le directeur général de la concurrence auprès de la Commission a maintenu son point de vue et en a informé le plaignant dans une lettre du 28 octobre 1983. Cette lettre relevait tout d'abord que l'avis de la Commission française de la concurrence est basé « sur la législation française qui ne répond pas aux mêmes critères et conditions que l'article 86 du traité de Rome ». D'autre part il y était dit que — le plaignant n'ayant apporté aucun élément nouveau — la constatation que
l'article 86 est inapplicable pour les raisons invoquées dans la lettre du 12 juillet 1983 pouvait être maintenue et l'affaire devait par conséquent être classée.
Par suite, le CICCE a saisi la Cour de justice le 29 décembre 1983 d'un recours visant à l'annulation des décisions de la Commission du 12 juillet 1983 et du 28 octobre 1983.
Nous présenterons dans cette affaire les observations suivantes.
I — La recevabilité
1. La recevabilité du recours n'a en soi pas été mise en doute et, de fait, aucune objection ne devrait normalement être soulevée à cet égard.
En effet, la jurisprudence a déjà établi (arrêt dans l'affaire 26/76 ( 1 )), que des personnes habilitées à déposer des plaintes au titre de l'article 3 du règlement no 17, disposent, en cas de rejet de leur demande, d'une voie de recours (l'arrêt dans l'affaire 210/81 ( 2 ) va dans le même sens puisqu'il dit, à propos d'une communication exprimant la position définitive de la Commission sur une plainte, qu'une voie de recours est ouverte s'il n'est pas fait droit, en tout ou en partie à une
demande au titre de l'article 3 du règlement no 17). Il est également évident que le CICCE, dont les membres peuvent être lésés dans leurs possibilités de ventes par le comportement prétendument contraire aux lois de la concurrence des sociétés françaises de télévision, dispose d'un « intérêt légitime » au sens de l'article 3 du règlement no 17 (voir, à ce propos, Steindorf: « Das Antragsrecht im EWG-Kartellverfahren und seine prozessuale Durchsetzung » dans Außenwirtschaftsdienst des
Betriebsberaters, 1963, p. 353 et suiv.; Deringer: Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, note sur l'article 3 du règlement no 17).
De même, il n'y a rien que de très normal dans le fait que les décisions attaquées ont été prises par le directeur général de la concurrence à la Commission de la CEE et que le recours se réfère à la lettre du 12 juillet 1983 (dont la date de notification pourrait faire paraître l'introduction du recours en décembre 1983 comme excessivement tardive). A l'évidence — rien d'autre ne nous a été dit au cours de la procédure — le directeur général de la concurrence est habilité à prendre de tels actes
(ce qui est tout à fait défendable), et il convient donc de les imputer à la Commission. Sans doute, la lettre précitée de juillet 1983 a-t-elle également été incluse dans les conclusions du recours (or, faute de clore la procédure devant la Commission, cette lettre ne peut être considérée comme faisant grief; voir von der Groeben, von Boeckh, Thiesing: Kommentar zum EWG-Vertrag, note sur l'article 3 du règlement no 17), mais cela n'appelle aucune objection puisque sa fonction est notamment —
comme la Commission elle-même l'a reconnu — de fournir une partie des motifs à l'appui de la décision définitive de classement de l'affaire.
2. Cependant, deux autres éléments soulèvent des doutes sérieux quant à la recevabilité.
a) D'après son libellé, le recours vise uniquement à l'annulation des deux décisions précitées ponant classement de l'affaire. Toutefois, son objectif est en réalité — cela a été souligné une nouvelle fois au cours de la procédure orale — l'adoption d'une décision constatant l'abus d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité CEE. Selon la Commission, cela dépasse le cadre du présent litige et nous devrons très certainement l'approuver sur ce point.
A cet égard, la considération déterminante est tout simplement que l'application de l'article 86 suppose l'existence d'une position dominante et une atteinte au commerce entre les États membres. Or, la Commission a expressément souligné qu'elle n'a pas encore vérifié ces conditions; elle ne s'est en particulier pas encore fait d'opinion sur celle citée en premier lieu, pour laquelle se pose le problème de la définition du marché en cause ainsi que — puisque nous avons affaire à trois sociétés
différentes — celui de la délimitation d'un monopole collectif par rapport à un oligopole. De fait, nous ne pouvons maintenant anticiper sur ces points; il paraît en particulier faux de dire, à l'instar de la requérante, qu'il devrait être interdit à la Commission de revenir sur ces points sous prétexte qu'elle ne les a pas abordés dans les décisions litigieuses.
La seul véritable objet du présent litige est donc de savoir s'il existe des éléments suffisants permettant de constater l'existence d'une politique abusive de prix de la part des trois sociétés de télévision, justifiant de ne pas classer l'affaire et d'en poursuivre l'examen.
b) Au reste, la Commission estime que les griefs soulevés par le requérant ne sont pas tous recevables.
Elle se réfère à cet égard à l'article 6 du règlement no 99/63 que nous avons déjà cité au début. Cette disposition déterminerait dans quelle mesure la position juridique d'un plaignant est protégée par la voie du recours en justice: en conséquence, les seuls arguments pouvant être invoqués dans le cadre d'une procédure en justice seraient ceux contenus dans les observations présentées conformément à l'article 6 du règlement no 99/63; il faudrait exclure de revenir sur des arguments n'ayant joué
aucun rôle lors de cette consultation.
Il nous paraît extrêmement douteux que cette opinion soit fondée. La jurisprudence ne fournit en tout cas aucun élément en ce sens. En effet, elle dit uniquement que (attendu 17 de l'arrêt dans l'affaire 125/78 ( 3 )) l'article 6 vise à garantir que le plaignant soit informé des raisons qui ont déterminé le rejet de sa demande; elle ajoute que la Commission n'est pas empêchée de rouvrir le dossier si le demandeur fournit, dans le délai qu'elle lui octroie à cette fin, de nouveaux éléments de fait
ou de droit. Le point essentiel est sans doute le fait que la thèse de la Commission aboutirait à restreindre la protection juridique que les dispositions combinées du traité et de l'article 3 du règlement no 17 entendent apparemment accorder au plaignant. Pour cela, il faudrait cependant que les dispositions en ce sens soient explicites (comme par exemple à l'article 38, alinéa 3, du traité CECA ou à l'article 42, paragraphe 2, du règlement de procédure) et on ne saurait se contenter à cette fin
d'une prescription d'un règlement de la Commission qui se borne à garantir à un plaignant d'être entendu une dernière fois.
Contrairement au point de vue de la Commission, nous pensons que dans une procédure juridictionnelle de contrôle de la légalité d'une décision de classement d'un dossier, tous les motifs invoqués par la Commission peuvent en principe être critiqués et qu'il y a par conséquent lieu d'examiner la totalité des griefs formulés dans le recours avant de répondre à la question de savoir si l'affaire n'aurait pas dû être instruite plus avant. Partant, il n'importe guère de savoir si un résultat
équivalent ne peut pas être atteint en considérant le fait que, dans sa première réaction (du 29 août 1983), le requérant a qualifié toute l'argumentation de la Commission de dénuée de fondement ou que, dans ses dernières observations, il s'est référé à l'avis précité de la Commission française de la concurrence (cette référence constitue — selon le requérant — une formulation suffisamment claire des griefs que la Commission considère comme irrecevables).
II — Quant au fond
1.
Quant à l'appréciation — qui est importante en l'espèce — de la portée de l'obligation que l'article 3 du règlement no 17 impose à la Commission vis-à-vis d'un plaignant, nous croyons devoir rappeler en premier lieu la jurisprudence pertinente.
D'après cette jurisprudence (voir l'arrêt dans l'affaire 125/78 ( 4 ), attendu 18), la décision précitée ne donne au plaignant aucun droit d'exiger de la Commission une décision définitive quant à l'existence ou l'inexistence de l'infraction alléguée; la Commission n'est donc pas obligée de poursuivre en tout état de cause la procédure jusqu'au stade d'une décision finale. C'est pourquoi, l'arrêt cité ci-dessus n'a pas fait grief à la Commission d'avoir considéré — parce qu'elle doutait de
l'existence d'une position dominante et d'une exploitation abusive de cette position — qu'il n'était pas justifié d'arrêter une décision au titre de l'article 86 du traité.
Dans l'arrêt dans l'affaire 210/81 ( 5 ) (il s'agissait de l'application, vis-à-vis de la partie requérante, d'un contrat de distribution sélective) il est certes question d'un « devoir de vigilance » de la Commission (point 22 des motifs) et de l'obligation, en cas de dépôt d'une plainte, d'examiner les faits invoqués par le plaignant pour apprécier si les règles relatives à la concurrence ont été violées ou non (attendu 19). Cependant, cet arrêt a également retenu (attendu 22) que la plainte ne
comportait aucun élément de nature à faire croire à une infraction aux règles de concurrence communautaires et qu'en outre (point 20 des motifs) rien ne laissait supposer que l'entreprise avait appliqué son système de distribution sélective en violation du droit de la concurrence. Par ailleurs, cet arrêt comporte une indication quant au contrôle limité exercé par la Cour de justice dans de telles affaires dans la mesure où il souligne que les constatations faites par la Commission n'étaient pas
fondées sur des faits matériellement inexacts ni entachées d'une erreur manifeste d'appréciation.
2.
Il est dès lors clair que la jurisprudence ne va pas dans le sens approuvé en divers points de la doctrine et d'après lequel toute personne qui a un intérêt légitime et invoque des faits qui peuvent raisonnablement laisser conclure à la possibilité d'une violation des règles du jeu de la concurrence (sans qu'il soit besoin de procéder à un exposé détaillé des éléments pertinents avec présomptions et offres de preuves à l'appui) a droit à l'ouverture d'une procédure (y compris l'enquête nécessaire)
et à l'adoption d'une décision, ce droit ne pouvant lui être dénié que si sa plainte est gratuite ou malveillante (voir Steindorf, loc. cit.; dans un sens analogue, voir Deringer, loc. cit., où il vise la possibilité pour un plaignant de contraindre à la cessation d'une infraction aux règles de concurrence; ou, von der Groeben, loc. cit., selon lequel un plaignant qui réunit des indices suffisants a droit à une intervention de la Commission, cette dernière étant alors tenue par le principe de
légalité de pourvoir à la suppression de l'infraction).
Il y a au contraire lieu de penser que la Commission dispose dans de tels cas d'une très large marge d'appréciation dans l'exercice de laquelle les arguments invoqués par le plaignant importent grandement (ce plaignant est tenu par de très larges obligations de collaboration, notamment lorsqu'il s'agit d'une grande entreprise ou d'une fédération importante). Nous ne saurions donc en aucun cas retenir — et cela est confirmé par le fait que les intéressés peuvent faire valoir leurs droits directement
devant les juridictions nationales ainsi que par la constatation que la Commission, qui agit avant tout dans l'intérêt général, n'a pas les moyens nécessaires à l'instruction de toutes les plaintes (apparemment fort nombreuses) — que la Commission est tenue, à cause d'une indication relative à certains soupçons, d'engager et de poursuivre une procédure dans le cadre du droit de la concurrence, avec toutes les conséquences que celle-ci comporte, jusqu'à l'adoption d'une décision constatant qu'une
infraction a été commise ou qu'elle ne peut être prouvée.
Si elle se comporte ainsi — et tel était le cas en l'espèce — son attitude ne sera critiquable que si elle est entachée d'une erreur d'appréciation ou s'il est établi qu'elle s'est formée son opinion sur la base de faits inexacts.
3. Les différents moyens invoqués par la partie requérante
a) La lettre de la Commission du 12 juillet 1983 mentionne en son point 2 que la valeur économique d'un film — à laquelle la jurisprudence accorde, comme nous le savons, une certaine importance lorsqu'il s'agit d'apprécier une politique de prix abusive; voir arrêt dans les affaires 26/75 ( 6 ) et 27/76 ( 7 ) — est très variable et dépend notamment d'une série de facteurs que cette lettre énumère de a) à f).
aa) En une tentative d'ébranler les fondements mêmes de la décision contestée, la partie requérante a fait observer à ce propos que la Commission identifierait à tort la valeur économique de la diffusion du film et sa valeur économique intrinsèque; en réalité, la valeur d'un droit de diffusion dépendrait de la nature et de l'importance de l'usage qu'un concessionnaire peut faire du droit qui lui est cédé.
bb) La partie requérante a ajouté qu'en réalité la valeur d'un film ne dépendrait pas de tous les critères indiqués par la Commission; le sort économique d'un film serait en particulier souvent sans aucun rapport avec sa valeur économique.
cc) Elle a également souligné que le fait qu'un film soit inédit est étranger à l'acquisition du droit de diffusion, puisque ce dernier n'est exercé dans tous les cas qu'après la présentation du film dans les salles de cinéma.
dd) Elle reproche par ailleurs à la Commission de ne pas avoir tenu compte dans sa décision de la valeur du service rendu par un droit de diffusion: elle pense à cet égard à la possibilité d'organiser des programmes de télévision suffisamment étoffés.
Il est cependant facile de démontrer que ces critiques ne sont pas fondées.
En ce qui concerne le point aa), il suffit de constater que, parmi les critères de valeur mentionnés dans la lettre de la Commission, se trouvent le nombre des téléspectateurs potentiels, le point de savoir si un film a déjà été diffusé ou non, et la durée des droits de diffusion, soit autant d'éléments qui n'ont aucun rapport avec la valeur économique intrinsèque d'un film (au sens de ses coûts de production, auxquels la partie requérante pense apparemment).
En ce qui concerne l'argument du point bb), la Commission n'a évidemment pas voulu dire que la valeur d'un film déterminé dépend de tous les critères indiqués, à partir desquels il conviendrait en quelque sorte d'établir un tableau aux points. Pour nous, il est clair que cette énumération visait simplement des critères qui peuvent d'une façon générale être pris en compte pour déterminer la valeur d'un film.
En ce qui concerne le grief énoncé au point ce), la Commission a déclaré de façon très convaincante qu'elle visait à cet égard le point de savoir si un film est diffusé à la télévision pour la première fois: aucune autre hypothèse ne peut être retenue puisque le droit français — la Commission connaît la réglementation française à cet égard — prévoit qu'un film ne peut être diffusé qu'après avoir été projeté pendant un certain temps (trois ans) dans les salles de cinéma.
Quant au grief visé au point dd), l'emploi du terme « notamment » dans la lettre de la Commission fait à lui seul apparaître très clairement qu'il ne s'agit pas d'une énumération exhaustive; d'ailleurs, la Commission a de même reconnu sans aucune difficulté que le prix d'un film est également fonction de son attrait (ce qui ne nous dit certes pas encore comment cet aspect doit être évalué lors de l'appréciation du prix d'un droit de diffusion). Dans la mesure où, dans ce même contexte, la partie
requérante fait également valoir que les tarifs publicitaires les plus élevés s'appliqueraient à des émissions publicitaires diffusées immédiatement avant un film (ce qui serait le cas le dimanche soir sur TF 1), nous remarquerons tout d'abord que le prix payé pour une minute de publicité ne permet pas de tirer de conclusions immédiates quant à la valeur d'un droit de diffusion d'un film, puisqu'il s'agit là, à l'évidence, de prestations radicalement différentes. Au reste, le rapport établi par
la partie requérante à cet égard est contredit notamment par le fait — invoqué par la Commission — que les tarifs publicitaires appliqués par TF 1 aux jours ouvrables ne font aucune différence entre les cas où la publicité est suivie d'un film (souvent — mais pas toujours — le lundi) et les autres (les jours ouvrables restants).
b) Comme la partie requérante n'a invoqué dans la procédure devant la Commission (de même d'ailleurs qu'au cours de la procédure devant la Cour de justice) que des chiffres globaux — par exemple : la part consacrée à l'achat de droits de diffusion de films par rapport aux recettes totales de la télévision; la comparaison entre les prix d'achat moyens des droits de diffusion de films et les coûts de production moyens d'un téléfilm —, la lettre de la Commission du 12 juillet 1983 souligne aux points 3
et 4 (et c'est sans aucun doute sur ces points que la Commission a mis l'accent dans son argumentation) qu'il n'est pas possible d'appliquer l'article 86 du traité CEE à un élément du budget des sociétés de télévision; au contraire, un abus ne pourrait être constaté que par rapport à des films déterminés et aux prix payés pour leur diffusion.
La partie requérante n'admet pas ce raisonnement. Selon elle, si un abus généralisé peut être constaté sur la base de valeurs globales, il faudrait nécessairement en déduire l'existence d'une série d'abus particuliers. Une telle situation fonderait pour le moins — ajoute-t-elle plus loin — une présomption justifiant d'examiner les faits plus avant, et on pourrait dès lors reprocher à la Commission de ne pas avoir respecté son obligation de procéder à un tel examen.
Là encore, le point de vue de la Commission nous paraît inattaquable.
aa) Elle a souligné à juste titre qu'elle ne peut se contenter de présomptions en matière de droit de la concurrence où ses décisions comportent de graves conséquences sur le plan du droit civil et (si l'on veut) du droit pénal et où elles sont susceptibles d'influencer le comportement d'autres opérateurs sur le même marché. Elle a tiré ce principe de l'ordonnance dans l'affaire 27/76 ( 8 )) où il a été retenu que, faute de preuve du caractère inéquitable des prix au sens de l'article 86,
l'entreprise concernée garde le bénéfice du doute. Dans ce contexte, il importe également de noter que des décisions en matière de droit de la concurrence aboutissent souvent à exiger qu'il soit mis fin à un comportement contesté. Il est évident qu'il faut donner des injonctions très précises à cet effet.
bb) En tant que la partie requérante fait allusion aux faibles moyens — par rapport au budget total des sociétés de télévision — consacrés à l'achat de droits de diffusion de films, il convient de remarquer tout d'abord que l'importance de cette part de budget n'autorise aucune conclusion inévitable sur l'utilisation qui en est faite: en effet, si elle n'est consacrée qu'à l'achat d'un nombre relativement faible de films, il est parfaitement possible que le prix payé pour chaque film soit tout à
fait équitable (en ce sens qu'il équivaudrait à un prix tel qu'il se formerait normalement en cas de concurrence suffisamment efficace, car tel est bien le critère établi par la décision dans l'affaire 27/76 ( 8 )). D'autre part, il est clair que, s'il était vraiment possible de faire croître cette part de budget grâce à l'article 86, les prix payés pour les droits de diffusion n'augmenteraient pas nécessairement puisque cela pourrait mener en fin de compte à l'achat d'un plus grand nombre de
droits de diffusion.
cc) Enfin, il est certain que les films sont des produits très hétérogènes et que la valeur des droits de diffusion est par conséquent très diverse (d'après les informations qui nous ont été données, les critères peuvent être à cet égard notamment le succès d'un-film dans les salles de cinéma, son âge, le taux d'écoute dont il peut bénéficier, le point de savoir s'il peut être diffusé une seule fois ou plusieurs fois et celui de savoir s'il s'agit d'une reprise). C'est ce que confirment les
chiffres que la Commission a recueillis auprès des sociétés de télévision et qui nous ont été communiqués. Ainsi, il apparaît — nous ne citerons pas l'ensemble des chiffres — qu'en 1980, TF 1 a acheté pour des films français des droits de diffusion dont les prix vont de 200000 àI 100000 FF (pour les premières diffusions), de 100000 à 900000 FF en cas de deuxième diffusion, de 120000 à 900000 FF en cas de troisième diffusion, et de 100000 à 450000 FF en cas de quatrième diffusion. Pour les
films originaires d'autres pays de la CEE, les chiffres oscillent entre 150000 et 700000 FF, alors que pour les films en provenance de pays tiers, ils varient de 130000 à 850000 FF (en cas de première diffusion), de 140000 à 326000 FF (deuxième diffusion) et de 150000 à 270000 francs (troisième diffusion).
Il est clair qu'il n'est guère utile d'en déduire — aux fins de l'application de l'article 86 — des valeurs moyennes, puisqu'il n'est nullement exclu qu'au moins les prix les plus élevés (qui atteignent presque les coûts de production d'un téléfilm) sont tout à fait équitables, de même que nous devons reconnaître que les prix moins élevés (appliqués, par exemple, à la quatrième diffusion ou lorsqu'il s'agit d'un film de moindre importance) ne signifient pas nécessairement que le film a été
payé au-dessous de sa valeur. La Commission a notamment raison lorsqu'elle dit qu'on ne saurait conclure à un abus généralisé à partir d'une comparaison des prix moyens versés pour des droits de diffusion avec les coûts moyens de production d'un téléfilm. En effet, cette argumentation doit être rejetée ne serait-ce que parce que les « produits » ne sont pas comparables (il s'agit d'une part de la diffusion unique d'un film qui a déjà épuisé le circuit des salles de cinéma ou peut continuer de
l'épuiser et d'autre part du droit de propriété sur un produit nouveau, qui peut être diffusé à plusieurs reprises et pour lequel des droits peuvent être cédés à d'autres sociétés de télévision ou à des fabricants de vidéocassettes).
dd) Enfin, la méthode appliquée par la partie requérante ne permet même pas de fonder une présomption en vertu de laquelle, pour échapper au grief d'une erreur manifeste d'appréciation, la Commission aurait été tenue d'examiner l'affaire plus avant et de procéder à de nouvelles investigations.
Une telle action n'est assurément pas justifiée en l'occurrence si l'on se fonde sur les indications relatives aux prix moyens des droits de diffusion payés dans d'autres États membres par les sociétés de télévision, prix que la partie requérante a communiqués à la Commission en réponse à la onzième question de la demande de renseignements envoyée par cette dernière. En effet, ces chiffres (qui se réfèrent à l'année 1977) ne font apparaître pour aucun pays des valeurs sensiblement supérieures aux
prix indiqués pour la France (prix moyen: 213000 FF; prix maximal: 1 million de FF); au contraire tous les autres pays pratiquent, semble-t-il, des prix plus bas, et seule la valeur moyenne communiquée pour la République fédérale d'Allemagne, égale — après application des taux de change en vigueur à l'époque — à 223000 FF, est légèrement supérieure au prix moyen versé en France. Nous croyons qu'aucune action de ce genre ne se justifie non plus après avoir pris connaissance des différents prix
payés pour des droits de diffusion par les sociétés de télévision française, précisément parce que les écarts peuvent s'expliquer par des différences de valeur entre ces films.
La partie requérante aurait au contaire dû — ce qui ne devrait comporter aucune difficulté au sein d'une fédération européenne — établir, à l'aide d'exemples spécifiques, l'existence d'indices sérieux de l'existence d'un abus; cette preuve aurait pu être apportée par exemple en démontrant pour un film particulier qu'un prix plus élevé a été payé dans un autre État (par exemple dans un État où existe la concurrence de sociétés de télévision de droit privé) ou en démontrant que des vendeurs
disposant d'une position solide (il y en a quelques-uns en France également) ont obtenu pour des films comparables des prix plus élevés.
Comme rien de tel n'a été fait, la circonstance que la Commission ait renoncé à mener des investigations longues et difficiles qui auraient empêché ses services de faire d'autres travaux ne peut guère être considérée comme constitutive d'une erreur d'appréciation.
c) Il nous reste à discuter dans une dernière partie du fait que, dans sa lettre du 13 septembre 1983, la partie requérante s'est référée à l'avis précité de la Commission française de la concurrence (alors que les affirmations, qui y sont également citées, de l'actuel président de la République française ont à l'évidence un caractère politique mais ne constituent pas une appréciation juridique des faits de l'espèce et ne peuvent donc être invoquées dans le cadre de la présente affaire).
Selon la partie requérante, on aurait dû tenir compte au moins de l'avis de la Commission française de la concurrence qui, s'il ne pouvait s'imposer à la Commission, justifiait au moins la poursuite de la procédure.
Nous ne pouvons la suivre sur ce point.
Certes, les textes — d'une part l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et d'autre part l'article 86 du traité — ont sur le fond un contenu analogue. Nous ne saurions cependant méconnaître que le système français s'écarte dans son ensemble de façon notable du système communautaire, si l'on tient compte des compétences (consultatives) de la Commission de la concurrence, des conséquences juridiques qui sont rattachées à ses avis ainsi que, notamment, de l'article 51 de l'ordonnance qui n'a pas
d'équivalent en droit communautaire (voir également Behrens et Korb-Schikaneder « Europäisches Wettbewerbsrecht vor französischen Gerichten », Rabeis Zeitschrift, 48e année, volume 48, p 457 et suiv., en particulier aux pages 464 à 466). L'élément caractéristique nous semble être avant tout — cela est démontré par le contenu de l'avis de la Commission française de la concurrence — une pratique fortement généralisatrice (ce à quoi Steindorf se réfère également, loc. cit.).
Cela nous autorise à penser — les constatations faites dans l'avis de la Commission française de la concurrence à propos de l'article 51 de l'ordonnance et le rapport établi par cette institution pour l'année 1979 vont d'ailleurs en ce sens — que cet avis a une autre fonction et un autre objectif que des constatations fondées sur l'article 86 du traité. Les appréciations qu'il contient ne peuvent donc être transposées tout simplement en droit communautaire. Il n'est en particulier pas imaginable
que, dans ce contexte, elles donnent lieu directement à l'engagement d'actions concrètes. Ainsi, la Commission française de la concurrence met-elle l'accent dans ses considérations sur le rapport entre l'amortissement des coûts de production d'un film par l'exploitation dans les salles de cinéma d'une part et par les télédiffusions d'autre part. Cette méthode n'est toutefois guère susceptible d'aboutir à des résultats concluants pour apprécier le caractère équitable ou non des prix payés pour des
droits de diffusion.
d) En résumé nous pouvons donc constater qu'au vu des éléments que la procédure nous a apportés, nous ne pouvons reprocher à la Commission ni de s'être fondée sur des faits inexacts dans le cadre de l'adoption des actes contestés ni d'avoir exercé son pouvoir d'appréciation de façon erronée dans le cadre du traitement de la procédure engagée à la demande de la partie requérante.
Le recours introduit contre la décision de la Commission du 28 octobre 1983 n'est pas fondé et doit par conséquent être rejeté.
Nous proposons que chaque partie soit condamnée à ses propres dépens, car ce n'est que dans la duplique que la Commission a — en violation de l'article 40 de notre règlement de procédure — formulé ses conclusions à ce propos et c'est pourquoi ces dernières devront être ignorées.
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( *1 ) Traduit de l'allemand.
( 1 ) Arrêt du 28 octobre 1977 dans l'affaire 26/76, Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG/Commission des Communautés européennes, Rec. 1977, p. 1875.
( 2 ) Arrêt du 11 octobre 1983 dans l'affaire 210/81, Oswald Schmidt, agissant sous la dénomination Demo-Studio Schmidt/Commission des Communautés européennes, Rec. 1983, p. 3045.
( 3 ) Arrêt du 18 octobre 1979 dans l'affaire 125/78, GEMA, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte/Commission des Communautés européennes, Rec. 1979, p. 3173.
( 4 ) Arrêt du 18 octobre 1979 dans l'affaire 125/78, GEMA, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte/Commission des Communautés européennes, Rec. 1979, p. 3173.
( 5 ) Arrêt du 11 octobre 1983 dans l'affaire 210/81, Oswald Schmidt, agissant sous la denomination Demo-Studio Schmidt/Commission des Communautés européennes. Rec 1983, p. 3045.
( 6 ) Arrêt du 13 novembre 1975 dans l'affaire 26/75, General Motors Continental NV/Commission des Communautés européennes, Rec. 1975, p. 1367.
( 7 ) Arrêt du 14 février 1978 dans l'affaire 27/76, United Brands Company et United Brands Continental BV/Commission des Communautés européennes, Rec. 1978, p. 207.
( 8 ) Arrêt du 14 février 1978 dans l'affaire 27/76, United Brands Company et United Brands Continental BV/Commission des Communautés européenes, Rec. 1978, p. 207.
