CONCLUSIONS DE MME L'AVOCAT GÉNÉRAL SIMONE ROZÈS,
PRÉSENTÉES LE26 AVRIL 1983
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
Vous êtes saisis d'un recours en manquement introduit par la Commission, en application de l'article 169 du traité CEE, visant à faire constater que, en maintenant un système de marges fixes pour la commercialisation des tabacs manufacturés, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 37 du même traité.
I —
Pour bien saisir l'enjeu de ce recours, il est nécessaire de le situer dans son contexte. La présente affaire s'inscrit dans le cadre le l'action menée par les institutions de la Communauté, notamment par la Commission, en vue de réaliser, dans le secteur des produits manufacturés du tabac, une union économique comportant une saine concurrence et ayant des caractéristiques analogues à celles d'un marché intérieur, comme le prescrit l'article 3 du traité ( 1 ).
Cette action comporte en premier lieu un volet fiscal, étant donné le poids prépondérant des impôts dans le prix de vente au détail des tabacs (70 % en moyenne en ce qui concerne les cigarettes ( 2 )). Le Conseil a adopté, le 19 décembre 1972, la première directive concernant l'harmonisation des accises sur les cigarettes (directive 72/464/CEE), qui a été plusieurs fois modifiée depuis lors. Cette directive tend en substance à «éliminer progressivement des régimes d'impôts frappant, dans les États
membres, la consommation des tabacs, les tacteurs susceptibles d'entraver la libre circulation de ces produits et de fausser les conditions de la concurrence, tant sur le plan national que sur le plan communautaire» ( 3 ). Les moyens employés à cette fin consistent essentiellement dans l'établissement d'un rapport identique dans tous les États membres entre l'accise proportionnelle et l'accise spécifique ( 4 ) et la liberté de formation des prix ( 5 ), notion dont le sens fait actuellement l'objet
d'une procédure intentée par la Commission contre la République française (affaire 90/82) ( 6 ).
L'action entreprise vise sans conteste tous les États membres, mais pour ceux dans lesquels le commerce des tabacs fait l'objet d'un monopole commercial au sens de l'article 37, la Commission, gardienne de l'application du traité, veille au respect des exigences qui découlent spécifiquement pour ces États de cette disposition particulière, A l'égard de la France, la Commission avait dû émettre un avis motivé, le 22 juillet 1980, et avait décidé, le 28 octobre 1981, de vous saisir de ce dossier.
Mais, en raison des progrès constatés et des mesures prises, la Commission a décidé, le 18 décembre de la même année, de surseoir à cette saisine. Elle a estimé que le gouvernement français s'était engagé à prendre des mesures de nature à aménager le monopole français conformément aux dispositions du traité CEE ( 7 ).
Des contacts ont également eu lieu avec les autorités italiennes au sujet du monopole des tabacs manufacturés et des allumettes. La position des autorités italiennes restant incompatible avec l'article 37, la saisine de la Cour a été décidée le 28 octobre 1981: des développements ultérieurs ont permis à la Commission de surseoir également à cette saisine sur tous les points litigieux, sauf en ce qui concerne le problème de la fixation des marges des débitants ( 8 ). Dans ce cas également, certaines
mesures d'aménagement ont été prises entretemps par le gouvernement italien ( 9 ). Les points sur lesquels un accord est intervenu visent les dépôts au stade du commerce de gros, le conditionnement des produits, les modalités de perception de l'impôt, l'accès direct aux débitants par des dépôts autorisés, la suppression de l'obligation d'être de nationalité italienne imposée aux débitants et la faculté de créer des débits dits «d'État» ( 10 ). L'avis motivé de 1980 concernait également le monopole
des allumettes. Alors que la Commission pensait, après l'accord intervenu fin 1980, que ce monopole s'exerçait maintenant pleinement en conformité avec l'article 37, la phase contentieuse du présent différend a révélé l'existence d'un malentendu. A l'instar des tabacs manufacturés, les allumettes sont frappées d'une marge de commercialisation uniforme au détail. Bien que cette question ne soit pas incluse dans l'objet de ce recours, il en découle que la solution que vous adopterez pour les tabacs
manufacturés vaudra également pour les allumettes.
Les démarches des institutions communautaires ne tendent pas seulement à lutter contre les atteintes portées par les États à la libre circulation des marchandises et au fonctionnement normal du régime de la concurrence; elles s'étendent aussi aux comportements des entreprises et associations d'entreprises contraires à la loyauté de la concurrence. C'est ainsi que la Commission a pris, le 20 juillet 1978, la décision 78/670/CEE, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (
11 ), laquelle a fait l'objet des recours qui ont abouti à votre arrêt déjà cité du 29 octobre 1980 ( 12 ). Il résulte également des observations de la Commission dans l'affaire FEDETAB que celle-ci avait engagé depuis 1976 des procédures pour infractions présumées aux articles 85 et 86 à l'encontre des contrats d'exclusivité' conclus par les monopoles français (SEITA) et italiens (AAMS) avec la plupart des fabricants étrangers de produits manufacturés du tabac ( 13 )».
Il nous semble important de souligner dès maintenant qu'aux termes de votre arrêt FEDETAB, même lorsqu'une réglementation nationale établie dans un secteur a pour effet de réduire considérablement la possibilité pour les fabricants et importateurs de se faire concurrence ( 14 ), notamment parce que la part du prix de vente du détail accordée au fisc est importante, il reste cependant aux opérateurs économiques «une marge suffisante pour permettre une concurrence effective et cela à propos de
produits... pour lesquels une réduction de prix très restreinte au niveau de la production ou de l'importation peut avoir un effet sensible au niveau de la consommation» ( 15 ).
Situé dans ce contexte, on peut dire que le présent recours a pour objet de compléter la liberté d'action des opérateurs économique. Les prix au détail des tabacs manufacturés sont composés de trois éléments: la part du fisc (70 % en moyenne), les frais de fabrication (intervenant pour environ 20 %) et la part du détaillant (représentant 10 °/o en moyenne) ( 16 ). Complétant votre jurisprudence sur la liberté des échanges quant à la part du fisc et celle du fournisseur, l'affaire actuelle vous
permettra d'examiner la compatibilité avec le droit communautaire d'une disposition de droit national concernant donc la part de détaillants.
Enfin, il est utile de relever le caractère largement théorique de ce recours. En effet, pour la Commission, il s'agit d'une affaire de principe puisque ia règle incriminée n'a fait l'objet d'aucune plainte d'importateurs en Italie.
II —
Pour établir l'existence du manquement allégué, il est nécessaire de comparer la règle italienne incriminée avec les exigences de l'article 37 du traité. Nous devons donc brièvement décrire le système italien dont la règle sur les marges de commercialisation constitue un élément.
Le monopole italien des tabacs est un monopole commercial au sens de l'article 37 du traité CEE. Il constitue à la fois un monopole de production et de distribution de ce produit sous marque nationale ou sous marque étrangère avec licence.
L'AAMS (Azienda Autonoma dei Monopoli dello Stato) est seule habilitée à délivrer l'agrément indispensable aux 80000 débitants de tabac, agrément obtenu en échange du respect de certaines conditions définies dans un cahier des charges.
Il nous est signalé qu'en dépit des contrôles existants, les cigarettes américaines, notamment, font l'objet en Italie d'une contrebande organisée sur une grande échelle.
Depuis l'entrée en vigueur du traité de Rome, le monopole italien des tabacs a été profondément réorganisé pour tenir compte des exigences découlant du droit communautaire, et notamment de l'article 37 du traité. Seule pose problème aujourd'hui la fixation d'une marge uniforme pour les débitants. Elle se monte à 8 % du prix de vente au public ( 17 ). La fixation de cette marge constitue à l'évidence «l'exercice, par (le) monopole..., de sa fonction spécifique — à savoir son droit d'exclusivité» ( 18
) qui relève, dès lors, de la «lex specialis» qu'est l'article 37 plutôt que des dispositions de droit commun du traité, notamment de son article 30.
Comme l'a fait observer le gouvernement italien, il ne s'agit pas d'une marge fixe en valeur, dont le montant resterait donc invariable quel que soit le prix de vente du tabac. Il s'agit d'une marge uniforme à pourcentage fixe qui varie dès lors en fonction de la valeur du produit.
Cette marge constitue un des éléments du prix de vente au détail. Les barèmes, que l'on trouve en dernier lieu en annexe au décret-loi du 1er octobre 1982 déjà cité établissent non seulement le prix de vente final, mais aussi les éléments de ce prix revenant au fisc (accises et TVA) et aux détaillants. La différence entre le prix de vente final, d'une part, et la somme de la part fiscale et de la marge de commercialisation, d'autre part, donne la part résiduelle destinée à rémunérer la fabrication
et le commerce de gros (part du fournisseur).
Les prix de vente au détail sont choisis en toute liberté par les importateurs parmi ceux figurant dans des tableaux publiés régulièrement à la «Gazetta Ufficiale» en annexe à des textes à valeur législative ou réglementaire préparés par le ministère des finances. Ces tableaux comprennent, pour chaque catégorie de produits, un grand nombre de prix différents. A titre d'exemple, ceux annexés à la loi n° 724 du 10 décembre 1975 comprenaient 36 prix pour les tabacs à priser, 71 prix pour les
cigarettes, 91 prix pour les cigarillos, 133 prix pour le tabac découpé et 213 prix pour les cigares. Si aucun de ces prix ne satisfait les opérateurs économiques, ces derniers peuvent demander l'inclusion d'un nouveau prix dans les barèmes. Ce système est conforme à la directive 72/464/CEE, déjà citée. Le gouvernement italien le définit comme un système de prix imposés, en ce sens que, dès lors que le prix choisi a été inséré dans le barème et tant que n'intervient pas une mesure modifiant ce prix,
le produit ne peut pas être commercialisé à un niveau inférieur ou supérieur.
Les dispositions actuellement en vigueur résultent de la loi n° 825 du 13 juillet 1965, modifiée par la loi n° 724 du 13 décembre 1975, et les tarifs actuels figurent aux tableaux annexés au décret-loi n°697du 1er octobre 1982.
III —
Avant d'apprécier la validité de cette réglementation par rapport à l'article 37, il convient d'en rappeler la portée au vu de votre jurisprudence. Ce rappel paraît d'autant plus opportun que la disposition analysée a donné lieu à des controverses dont le présent litige témoigne encore.
En fait, seul est ici visé l'alinéa 1 du paragraphe 1 de l'article 37, aux termes duquel:
«Les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu'à l'expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres.»
Votre jurisprudence a progressivement éclairé le champ d'application de ce texte et les objectifs qu'il cherche à atteindre.
A — Le premier objectif tend à éviter que l'intervention d'un État membre crée «des discriminations à charge de la production ou du commerce d'autres États membres» ( 19 ) et vise donc, à assurer une complète égalité de chance aux produits importés d'autres États membres» ( 20 ).
B — Comme vous l'avez également relevé dans votre jurisprudence, le deuxième objectif «vise à assurer le respect de la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises dans l'ensemble du Marché commun, en particulier par l'abolition des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent dans les échanges entre États membres» ( 21 ).
La référence que vous avez ainsi faite à la notion de mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation soulève la question de savoir si cette notion doit ou non recevoir le même contenu dans l'article 37 que dans l'article 30. A cette question, votre jurisprudence ne permet, pensons-nous, qu'une réponse affirmative.
Cette réponse découle des attendus 8 et 9 de votre arrêt Manghera ( 22 )
.
L'attendu 8 s'exprime ainsi:
«(Le paragraphe 2 de l'article 37) se réfère à l'obligation, pour les Etats membres, de s'abstenir dès le début de la période de transition, de toute mesure de nature à restreindre la portée des articles relatifs à l'élimination des droits de douane et des restrictions quantitatives entre les États membres;... En outre, il est prévu au paragraphe 3 que le régime d'aménagement prescrit en son paragraphe 1, doit être adapté à l'élimination, prévue aux articles 30 à 34, des restrictions
quantitatives pour les mêmes produits.»
Grâce à cette formulation et à celle de l'attendu suivant, qui en forme la conclusion, telles qu'elles sont éclairées par les conclusions particulièrement nettes de M. l'Avocat général Warner ( 23 ), l'unité de la notion de mesure d'effet équivalent dans l'article 37 et dans l'article 30 nous paraît indubitable. Il ne nous semble pas inutile de relever en outre qu'il y a déjà près de vingt ans M. l'Avocat général Lagrange avait employé, au sujet de l'article 37, une formule qui peut aujourd'hui
apparaître comme prémonitoire: «L'influence sensible, actuelle ou potentielle, sur les importations ou les exportations entre les Etats membres est la seule chose qui compte eu égard à l'objet des dispositions en cause ( 24 ). Nous partageons donc les points de vue exprimés à cet égard par le Professeur Robert Kovar: «La Cour de justice intègre sous le couvert de cette disposition (l'article 37) l'ensemble des interdits consacrés par ailleurs en ce qui concerne les atteintes au principe de la
libre circulation des marchandises» ( 25 ). Nous citons également le professeur Aurelio Pappalardo: «La conclusion de la Cour (dans l'affaire Manghera) découle ainsi de l'application pure et simple, dans le domaine des monopoles, des règles relatives à la libre circulation des marchandises»... «L'article 37 (est) donc une règle particulière, caractérisée par une procédure ad hoc, mais identique, quant au fond, aux autres dispositions du même chapitre» ( 26 ).
C — Le troisième objectif imparti à l'article 37 est celui d'assurer «le maintien de conditions de concurrence normales entre les économies des Etats membres» ( 27 ). Il permet d'éviter «que l'intervention d'un État membre par l'action d'un monopole public ait pour effet de fausser les conditions de concurrence sur le Marché commun» ( 28 ).
Ce but revêt une importance particulière dans le présent litige. Le second des griefs de la Commission consiste en effet à soutenir que la fixation par l'État de marges commerciales uniformes est de nature à fausser les conditions de concurrence dans le Marché commun. Le gouvernement italien répond en niant que ce grief soit recevable. A son sens, les distorsions présumées des conditions de concurrence ne peuvent pas être examinées dans lé cadre de l'article 37, si ce n'est sous l'aspect de
prétendues discriminations.
Cette objection nous paraît relever partiellement d'un malentendu. Nous pensons en effet que les atteintes à la concurrence visées dans les motifs 9 et 19 de l'arrêt Hansen ne s'identifient pas aux atteintes apportées à la concurrence par les entreprises, lesquelles sont visées par les articles 85 et 86 du traité, mais à celles que les États, par l'intermédiaire des monopoles commerciaux qu'ils contrôlent, dirigent ou influencent sensiblement (article 37, paragraphe 1, alinéa 2), portent à la
loyauté de la concurrence entre leur économie considérée globalement et celles des autres États membres. Cette notion de loyauté dans la concurrence, mentionnée dans le préambule du traité, reprise en d'autres termes à l'article 3, paragraphe 1er, peut de ce fait constituer un élément d'interprétation d'un grand nombre de dispositions du traité, dont l'article 37.
En outre, il nous semble utile d'admettre le maintien de la loyauté dans la concurrence entre les économies des États membres dans les objectifs de l'article 37 en raison de sa complémentarité avec le maintien de la libre circulation des marchandises entre les États membres. On relève que les auteurs du traité ont hésité à placer le futur article 37 dans le chapitre relatif aux règles de concurrence, ce qui s'explique facilement ( 29 ).
Les règles relatives à la libre circulation des marchandises et celles tendant à assurer la liberté de la concurrence se proposent les unes comme les autres d'établir un marché commun (article 2 du traité), c'est-à-dire un marché présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché intérieur, ou du moins des caractéristiques aussi proches que possible de celui-ci ( 30 ). Comme l'écrivait l'un des négociateurs et signataires du traité, les, cloisonnements artificiels entre les économies des États
membres auxquelles «l'ensemble du traité du Marché commun avait pour objet de mettre fin» ne se traduisaient pas seulement «par les trois catégories de mesures protectionnistes... visées spécifiquement dans le traité du Marché commun: les restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, les restrictions de change et de devises, leş tarifs douaniers, mais ils se traduisaient encore par un grand nombre de mesures de protectionnisme indirect dont les entreprises publiques et les
monopoles sont l'une des formes les plus dangereuses.»
L'article 90 du traité de Rome se situe dans le chapitre des règles relatives à la liberté de la concurrence, liberté à la fois utile au consommateur et à la productivité. «L'article 37 vise d'ailleurs de la même manière la démobilisation des protections ressortissant des monopoles nationaux» ( 31 ).
Il nous paraît que les distorsions de concurrence et les entraves aux échanges ne constituent que des facettes différentes d'un mêmes phénomène.
On le constate de manière particulièrement précise dans la présente affaire.
La Commission soutient notamment qu'un monopole qui est à la fois un monopole de production et un monopole de commercialisation ne peut pas ne pas organiser la commercialisation de façon préférentielle pour ses propres produits. C'est un premier grief déjà soulevé dans l'affaire Manghera, précitée.
Dans cette affaire, la Commission avait analysé ce régime préférentiel comme «une mesure d'effet équivalant à celui d'une restriction quantitative à l'importation» ( 32 ). Or, dans la présente affaire, elle tire argument de la comparaison entre la situation du monopole et celle d'une entente entre entreprises restrictive de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1er, condamnée par votre arrêt du 29 octobre 1981, FEDETAB ( 33 ).
Dans son second grief, la Commission soutient que le système incriminé fausserait les conditions de concurrence sur le Marché commun par le jeu d'une certaine disennation. Pour elle, en effet, l'obligation d'octroyer la même marge pour les produits nouveaux que pour les produits déjà connus sur le marché équivaut à traiter de manière identique des situations différentes sans justification objective.
La reconnaissance par votre jurisprudence d'une large portée au paragraphe 1er, alinéa 1, de l'article 37 doit également être approuvée pour des raisons de caractère général. Elle doit l'être d'abord en raison de la place de cette disposition dans le traité, et donc du caractère fondamental du principe d'unité du marché et de son corollaire, la libre circulation des marchandises ( 34 ). Elle doit l'être ensuite en raison de la vigilance particulière qu'impose l'existence d'organismes aussi
potentiellement dangereux pour les échanges, comme le soulignait le baron Snoy (dans son article précité), que les monopoles commerciaux d'Etat.
C'est en gardant les principes de cette jurisprudence à l'esprit qu'il convient maintenant d'apprécier la valeur respective des deux griefs de la Commission contre le système italien des marges de commercialisation et les réfutations tentées à leur encontre par le gouvernement italien.
IV —
A. Pour la Commission, lorsqu'un État membre, détenteur d'un monopole de production (en même temps que de commercialisation), impose la même marge de commercialisation aux produits de ses concurrents des autres États membres qu'à ses propres produits, il opère une discrimination, prohibée par l'article 37, au détriment des produits importés. En effet, il traite ainsi de manière identique des situations différentes, celle des marchandises qu'il produit et celle des marchandises importées. L'article
37 vise précisément à empêcher qu'un État membre détenteur d'un monopole de production puisse se prévaloir de son monopole de distribution pour créer une situation de cette nature.
Or, le monopole italien des tabacs est à la fois un monopole de production et de distribution. En tant que monopole de distribution, il fixe la marge des tabacs manufacturés en fonction de la politique de vente qu'il mène pour ses propres produits. Mais cette marge s'applique également aux produits importés. Si elle est sans conteste adaptée à la situation des produits du monopole, elle ne l'est pas forcément à celle des produits importés, car il paraît dificile pour un État de ne pas chercher à
favoriser l'écoulement de ses propres produits. Ainsi, non seulement les importateurs ne sont plus libres d'accorder aux détaillants la rémunération qu'ils jugent la plus adéquate, mais en outre ils sont contraints de les rémunérer de la façon fixée par leur concurrent direct, l'État italien détenteur du monopole de production. Il est difficile à la Commission d'imaginer une situation où la discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés serait plus évidente.
Le monopole établit ainsi une situation analogue à celle du producteur privé qui entendrait imposer à ses concurrents la marge qu'il fixe lui-même aux détaillants pour ses propres produits. Or, une entente entre entreprises sur le marché belgo-luxembourgeois à l'effet d'interdire aux parties à cette entente de «négocier avec les grossistes des marges individuelles et des avantages plus favorables, suivant la situation du marché» a été analysée comme une restriction à la concurrence prohibée par
l'article 85, paragraphe 1er, du traité ( 35 ).
Enfin, les produits étrangers sont dans l'ensemble d'un prix plus élevé que les produits nationaux. Il s'ensuit que l'imposition d'une marge fixe en pourcentage, variant donc avec le prix de vente au détail, grève, en coûts réels, plus lourdement les produits chers, qui sont généralement des produits importés, que les produits italiens, le plus souvent meilleur marché. Mais si, pour éliminer ce désavantage, les importateurs voulaient réduire la rémunération de leurs revendeurs, il ne le
pourraient pas: le système de la marge uniforme le leur interdit.
B. La fixation par l'État de marges commerciales uniformes est également de nature à fausser les conditions de concurrence dans le Marché commun, spécialement sur le territoire italien. Elle favorise en effet les marques de tabac déjà introduites et connues sur ce territoire par rapport aux nouvelles marques que des fournisseurs d'autres États membres voudraient, le cas échéant, y écouler. Le système italien les empêche en effet de négocier avec les distributeurs des marges plus importantes sous la
forme de primes de pénétration. Ce système restreint donc le choix des méthodes commerciales; il empêche leur adaptation au caractère propre des marchés des différents produits du tabac et à l'évolution de la situation de chacun d'eux.
Ce désavantage est encore aggravé par l'interdiction de toute publicité dans le domaine concerné. La Commission considère que la fixation de marges uniformes est susceptible de fausser les conditions de concurrence et constitue une atteinte à l'égalité des chances qui doit être assurée aux produits importés d'autres États membres par rapport aux produits nationaux ( 36 ). Avec cette dernière notion, on rejoint celle de discrimination. Imposer l'octroi de la même marge aux produits nouveaux comme
aux produits déjà connus sur un marché revient en effet à traiter, sans justification objective, des situations différentes de manière identique.
V —
Par souci de clarté, nous avons classé en trois catégories les réponses du gouvernement italien à ces griefs:
— réponses communes aux deux griefs;
— réponses spécifiques au premier grief;
— réponses spécifiques au second grief.
A —
1. A titre de réponse générale, le gouvernement italien affirme que la mesure litigieuse ne saurait être considérée comme discriminatoire, et donc comme contraire à l'article 37, paragraphe 1, alinéa 1, du seul fait qu'elle s'applique indistinctement aux produits étrangers et aux produits nationaux.
A cela la Commission a répliqué néanmoins que, dans le cadre du marché commun considéré comme une entité, la marge uniforme constituait une discrimination au détriment des producteurs des autres États membres.
Il ne nous paraît pas nécessaire de nous prononcer sur le bien-fondé de la thèse de la Commission suivant laquelle c'est à l'échelle de la Communauté qu'il convient d'examiner s'il y a ou non violation de l'article 37 puisque, selon votre jurisprudence, il interdit les mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation. Il suffit donc ,de déterminer si l'imposition d'une marge commerciale identique en pourcentage aux produits importés d'autres États membres et aux
produits du monopole est susceptible de constituer une gêne, ne serait ce qu'indirecte et potentielle, pour les premiers sur le marché national italien. En d'autres termes, l'objection présentée est irrecevable, car elle repose sur une conception trop étroite — et démentie par votre jurisprudence — de l'article 37.
2. Le gouvernement italien affirme ensuite que le système actuel n'est pas discriminatoire parce qu'il permet aux opérateurs d'évaluer tous les éléments du prix de vente au détail, y compris le montant de la marge, lorsqu'il choisissent ce prix. Ce système est donc un système de «transparence» des diverses composantes du prix final.
Il est certes évident qu'en choisissant le prix de vente au détail de leurs produits, les importateurs connaissent le montant de la marge de commercialisation puisque ce dernier est un pourcentage fixe du premier. Il paraît difficile d'en déduire que le système litigieux n'aboutit pas à restreindre les échanges ou à fausser la concurrence.
3. Allant encore plus loin, le gouvernement italien soutient qu'en réalité la suppression du système des marges uniformes serait discriminatoire, car elle donnerait aux détaillants la possibilité de favoriser certains fournisseurs au détriment des autres.
Seuls, en effet, les fabricants les plus importants seraient en mesure d'accorder des marges élevées, attractives pour les détaillants. De ce fait, ils pourraient progressivement écarter du marché légal les plus petits fabricants, qui pourraient être tentés dès lors de vendre leurs produits en contrebande.
Il est abusif, tout d'abord, de nier aux revendeurs italiens de tabacs tout rôle commercial. Il leur est en effet loisible de recommander tel produit de tel fabricant, plutôt que tel autre, malgré l'interdiction de la publicité soit de vive voix, soit par exemple par l'agencement de leur étalage.
D'autre part, il paraît difficile de supposer que la suppression du système actuel de la marge fixe déterminée par l'État et son remplacement, par exemple, par un système de marge librement choisi à l'intérieur d'une certaine fourchette puisse avoir la moindre influence sur l'ampleur de la contrebande en Italie. Celle-ci s'explique à suffisance par d'autres éléments qu'il ne nous appartient pas de citer ici.
Aucun des moyens de défense à caractère général soulevés par le gouvernement italien ne nous paraît donc convaincant.
B —
Examinons à présent les arguments spécifiques apportés au premier grief de la Commission.
1. Le gouvernement italien affirme ne pas avoir fixé le pourcentage de l'«aggio» en fonction de la politique de vente la plus favorable aux produits de son monopole, car il doit tenir compte de toute une série d'autres facteurs, notamment des revendications des débitants de tabac et des incidences des prix du tabac sur le coût de la vie et, par l'intermédiaire des clauses d'échelle mobile («scala mobile»), sur les salaires. Il indique également que les produits étrangers étant en moyenne les plus
chers et la marge variant en fonction du prix, c'est pour ces produits que les revendeurs perçoivent en chiffre absolu la marge la plus élevée.
2. Ces arguments de fait, qui présentent une certaine pertinence, demeurent cependant insuffisants.
Examinons l'intérêt supposé plus grand de la part des détaillants pour vendre des produits étrangers plutôt que des produits nationaux. Il faut constater que ces détaillants sont obligatoirement agréés par le monopole et par suite susceptibles d'être invités par ce dernier, en contrepartie, à favoriser ses propres produits malgré l'avantage financier indiqué. En outre, les détaillants ne constituent pas la seule corporation intéressée par la question litigieuse: l'avantage énoncé par le
gouvernement italien peut être neutralisé par les inconvénients que subissent les opérateurs situés en amont dans le processus de commercialisation.
Mais, outre la question de savoir si les détaillants ont en fait intérêt à vendre des produits étrangers plutôt que des produits nationaux ou si le monopole fixe les prix dans son intérêt et donc au détriment de ses concurrents étrangers, il importe surtout de déterminer si le système organisé par le monopole peut être utilisé d'une manière discriminatoire ou, du moins, gênante pour le commerce intracommunautaire. En effet, comme le soulignait Monsieur l'Avocat général Warner dans ses conclusions
dans l'affaire Manghera ( 37 ), tout comme les articles 30 à 36, l'article 37 s'oppose aux restrictions potentielles aux échanges entre les États membres ( 38 ). L'argument de texte cité par Monsieur l'Avocat général Warner, tiré «de l'utilisation à l'article 37, paragraphe 1, du mot ‘assurée’ (‘ensured’dans le texte anglais)», prend ici toute sa valeur: «l'abolition d'une situation n'est pas ‘assurée’ aussi longtemps qu'elle peut se présenter».
Votre jurisprudence a dégagé la conséquence logique de l'identité de la notion de mesure d'effet équivalent dans l'article 37 et dans l'article 30.
Cette base de raisonnement nous conduit à conforter la position prise par la Commission. Toutefois, on ne peut suivre son raisonnement en totalité: le fait que le monopole italien est à la fois un monopole de production et de distribution ne permet pas d'affirmer inéluctablement qu'il organise la commercialisation des produits en faveur des siens propres et en désavantageant ceux de ses concurrents des autres. Etats membres. Il s'agit là d'une allégation pure et simple qui n'est pas étayée par le
moindre commencement de preuve. Mais nous pensons que la situation décrite est dangereuse, qu'elle peut conduire à des abus et, spécialement, que la fixation d'une marge uniforme par le monopole pour ses produits et les produits de ses concurrents peut avoir des effets discriminatoires ou gênants pour les importateurs de tabacs manufacturés des autres États membres.
Reprenant les arguments de Monsieur l'Avocat général Roemer dans ses conclusions dans l'affaire dite «des centrales laitières» en Italie ( 39 ), nous partageons sont point de vue: «lorsque des organismes visés à l'article 37 du traité détiennent un droit de vente exclusif, il convient dès lors de se demander s'il en résulte nécessairement une discrimination à l'égard des ressortissants d'autres États membres. Comme la Commission l'a démontré, cette question comporte une réponse affirmative, du
moins en ce qui concerne la possibilité d'une discrimination, dans le cas où l'État se réserve l'exclusivité de la vente, puisqu'on ne saurait exclure qu'en agissant ainsi, cet Etat cherche à défendre des intérêts qui ne sont pas purement économiques. A fortiori en est-il ainsi dans les cas où le droit à l'exclusivité de la vente est reconnu à un organisme qui produit ou traite lui-même les marchandises dont il assure la distribution. En appliquant ces considérations aux faits de l'espèce, et
compte tenu du fait qu'en règle générale seul le lait préparé peut faire l'objet d'échanges internationaux, il est effectivement permis de penser que les centrales laitières, qui bénéficient de l'exclusivité de la vente, préféreront écouler le lait qu'elles ont traité elles-mêmes» ( 40 ).
Ces conclusions méritent de retenir d'autant plus notre attention que le monopole en cause dans cette affaire était également, comme vous l'aurez remarqué, à la fois un monopole de production et de commercialisation et que le grief de la Commission y était semblable à celui qu'elle formule dans la présente affaire.
C —
Il reste à étudier les réponses apportées spécifiquement par le gouvernement italien au deuxième grief de la Commission.
1. Nous ne ferons que rappeler l'argument avancé en quelque sorte à titre préliminaire par ce gouvernement, relatif à l'irrecevabilité du deuxième grief. Comme nous l'avons déjà dit, votre arrêt Hansen du 13 mars 1979 rend caduque l'idée suivant laquelle les distorsions présumées des conditions de concurrence — du moins dans le sens que nous avons précisé — ne peuvent être examinées dans le cadre de l'article 37 que sous l'aspect de prétendues discriminations.
2. Le gouvernement italien affirme en deuxième lieu que la concurrence n'a pas été effectivement faussée puisque la part de marché des tabacs importés aurait considérablement augmenté en Italie depuis un certain nombre d'années. A l'appui de cette affirmation, il a, au cours de la procédure écrite, avancé des chiffres sensiblement différents de ceux produits par la Commission.
A la suite de la demande que vous avez exprimée à l'audience de plaidoiries, des statistiques complètes ont été fournies pour la période 1970-1982, confirmant effectivement ses dires. Mais la base de calcul de ces données est contestée par la Commission parce que sont notamment considérés comme étrangers les produits fabriqués en Italie sous licence étrangère, ce qui ne paraît pas dénué de pertinence.
De toute façon, les chiffres fournis par le gouvernement défendeur ne permettent pas de partager les conclusions qu'il en tire. Même si la part de marché des produits étrangers a augmenté sous le système des marges uniformes, il n'est pas démontré qu'un autre système n'aurait pu entraîner une croissance supérieure. En d'autres termes, le «test» proposé par le gouvernement italien n'établit pas la preuve recherchée.
En l'espèce il importe, nous l'avons déjà dit, de déterminer si la mesure incriminée est ou non «susceptible de mettre en cause, soit de manière directe ou indirecte, soit actuellement ou potentiellement, la liberté du commerce entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre États» ( 41 ).
Or, pour les motifs qui forment le premier.grief de la Commission, la réponse est affirmative. L'élément supplémentaire mentionné par la Commission dans son deuxième grief, à savoir que les importateurs sont actuellement empêchés de négocier avec les détaillants des marges différentes de celles imposées par le monopole, et notamment des primes de pénétration ne peut évidemment que renforcer, s'il en est besoin, la validité de cette réponse.
3. Quant à l'interdiction absolue de la publicité qui, selon la Commission, défavoriserait en fait les produits étrangers, moins connus, le gouvernement italien fait valoir deux éléments distincts:
1) cette interdiction est violée pour les produits étrangers;
2) elle ne les a pas en fait défavorisés.
Sur le premier point, l'allégation avancée correspond à la réalité. Par ailleurs, il est sans doute raisonnable de considérer que l'interdiction de la publicité est un élément qui s'ajoute au système des marges commerciales uniformes pour augmenter les difficultés de pénétration d'un produit nouveau sur le marché italien.
Dès lors, le gouvernement italien peut estimer avec raison que, si cette interdiction est partiellement violée pour les produits étrangers et ne l'est pas pour les produits nationaux, ceux-ci sont désavantagés, en proportion exacte de lagravité de la violation de la loi par les importateurs. Toutefois, il nous semble que cette violation justifierait plutôt des sanctions pour infraction à la loi transgressée que le maintien de mesures discriminatoires, telle la marge de commercialisation uniforme,
maintien que, si l'on suit le raisonnement du gouvernement défendeur jusqu'à son terme, on pourrait tenter de justifier par la nécessité de compenser les infractions à la loi sur l'interdiction de publicité.
Sur le deuxième point, l'argument manque de pertinence. L'efficacité économique de certains opérateurs qui parviennent à neutraliser les effets d'une réglementation protectionniste, au moins potentiellement, ne nous paraît pas une raison suffisante pour justifier son maintien. En outre, l'argument avancé par le gouvernement italien n'est pas très convaincant. Si la cigarette étrangère la plus vendue aujourd'hui était déjà commercialisée en 1962 (soit avant l'entrée en vigueur de la loi
interdisant la publicité pour les tabacs), alors que la cigarette nationale la plus vendue aujourd'hui ne l'était pas, on ne peut en conclure que l'interdiction de la publicité ait favorisé les produits étrangers. On peut tout au plus constater que des cigarettes étrangères ont du mal à s'implanter sur le marché italien, ce qui n'a pas été le cas pour la cigarette nationale aujourd'hui la plus vendue.
4. Enfin, le gouvernement italien est d'avis que l'absence de restrictions à la concurrence est en tout cas démontrée par la possibilité offerte aux importateurs de mettre en vente leurs produits à un prix plus compétitif sans devoir agir sur la marge du revendeur.
Mais, avec la Commission, nous estimons que l'ouverture de la concurrence au niveau des prix de détail ne permet pas de considérer comme légale son élimination au niveau de la marge de rémunération du détaillant. En effet, les fabricants peuvent avoir intérêt à l'augmenter plutôt qu'à diminuer le prix de vente au public. Or, tandis que l'Etat italien, titulaire tant du monopole de production que du monopole de distribution, peut agir indifféremment sur la marge ou sur le prix de vente au public,
les importateurs ne peuvent agir que sur le prix puisque pour le surplus ils doivent respecter la marge qui convient le mieux au monopole italien.
Il s'ensuit que, même dans la conception la plus stricte de l'article 37, la mesure incriminée est clairement incompatible avec ce texte. Observons que vous avez d'ailleurs rejeté cette interprétation stricte suivant laquelle cette disposition ne prohibe que les pures discriminations au sens étroit de ce terme, à l'exclusion de toute entrave aux échanges et de toute restriction de concurrence entre les économies des États membres.
D —
Mais, étant donné la portée reconnue aujourd'hui en droit positif à l'article 37, qui englobe notamment les mesures d'effet équivalant aux restrictions quantitatives à l'importation de la même façon que l'article 30, il nous appartient d'examiner un dernier point.
En effet, l'interdiction que l'article 30 édicté trouve sa limite dans les dérogations prévues par l'article 36, d'une part, et dans les réglementation commerciales des États membres applicables indistinctement aux produits nationaux et importés et «reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à (certaines) exigences imperatives» ( 42 ) ,d'autre part. Comme les dérogations de l'article 36, ces réglementations doivent poursuivre des fins non économiques. A notre avis, l'unité du chapitre relatif
à l'élimination des restrictions quantitatives — ou, du moins, la connexité des matières ( 43 ) — impose qu'il en soit de même pour les mesures contraires à l'article 37.
Certes, il n'est pas possible de justifier de telles mesures en faisant expressément référence à l'article 36, car ce dernier doit être interprété strictement et ses termes («les dispositions des articles 30 à 35 inclus ne font pas obstacle...») l'excluent sans ambiguïté. Toutefois, il nous paraît possible d'examiner si, dans le cadre de l'article 37, les exceptions énumérées à l'article 36 et, dans certains cas, d'autres exigences imperatives «permettent de nier l'existence de mesures d'effet
équivalant aux restrictions quantitatives à l'importation au sens de cet article» ( 44 ).
En d'autres termes, nous vous proposons de compléter l'assimilation de l'article 37 à l'article 30 en étendant au premier la méthodologie que vous avez inaugurée dans l'arrêt dit du «Cassis de Dijon» et explicitée ensuite notamment dans l'arrêt dit des «souvenirs d'Irlande» et dans votre tout récent arrêt sur le vermouth italien ( 45 ).
Appliquant ces principes à l'espèce, vous constaterez qu'un seul argument du gouvernement italien pourrait a priori être étudié à ce titre, celui tiré de la protection des consommateurs. Mais la lecture des développements consacrés à ce point fait apparaître que l'étude de ses mérites est inutile. Le gouvernement italien allègue en effet que l'invariabilité de la marge protégerait les consommateurs en ce qu'elle les préserverait de l'augmentation incontrôlée des prix. Cette défense est donc de
nature économique et, comme telle, irrecevable.
VI —
Le gouvernement italien a fait valoir, à titre subsidiaire, une ultime défense tirée de l'article 90, paragraphe 2, du traité.
En vertu de cette disposition, «les entreprises... présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du... traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été. impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté».
Il s'agit donc d'une disposition d'exception qui permet à des activités normalement contraires au traité d'échapper à l'interdiction qui résulte en principe de cette contrariété. Le gouvernement italien ne l'invoque donc qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire pour le cas où, comme nous, vous jugeriez la mesure litigieuse contraire à l'article 37, paragraphe 1, alinéa 1. L'article 90, paragraphe 2, constitue une disposition d'exception et doit être interprété de manière restrictive ( 46 ).
Comme vous le savez, la question de savoir si un État membre est habilité à s'appuyer sur l'article 90 pour écarter l'application de l'article 37 est controversée par la doctrine. Ainsi, pour le professeur Franceschelli, «l'article 37, doit, en tout cas, prévaloir sur l'article 90 dans le sens que, si parmi les monopoles rentrant dans la signification large de l'article 90, certains imposent des discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, ils doivent être aménagés eux
aussi de façon à faire disparaître, à la fin de la période transitoire, cette différence et à respecter donc le principe de non-discrimination que justement on dit être un principe fondamental du traité.... L'article 90 étant une règle permissive doit céder devant l'article 37 qui contient dans son premier paragraphe une règle imperative» ( 47 ).
De même, pour le bâtonnier van Hecke,
«in its relation to article 90, article 37 must be seen as a special provision taking precedence over the more general provisions of article 90» ( 48 ).
Malgré la valeur de ces arguments, nous pensons cependant, avec notamment le doyen Colliard, que «la combinaison (des) deux textes aboutit à faire jouer l'article 90 qui comporte des dérogations plus larges et plus définitives». La solution inverse nous paraît priver en effet l'article 90 d'une partie de son effet utile.
Ce premier obstacle franchi, il faut encore que les trois conditions suivantes soient réunies pour que cette disposition puisse être invoquée en l'espèce:
— que le monopole italien des tabacs soit un monopole fiscal, au sens de ce texte,
— que, sans le système des marges fixes, il soit fait échec à l'accomplissement de la mission fiscale du monopole,
— que le développement des échanges ne soit pas affecté par ce système dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.
Or, la Commission soutient qu'aucune de ces conditions n'est remplie.
Examinons-les donc successivement.
A — Le monopole italien des tabacs est-il un monopole fiscal au sens de l'article 90, paragraphe 2? Cette question en appelle une autre: qu'est-ce qu'un monopole fiscal au sens de cette disposition?
Pour la Commission, le monopole italien des tabacs n'est pas un monopole fiscal et le gouvernement italien n'a aucun titre à se fonder sur l'article 90, paragraphe 2. Un monopole ne peut pas être qualifié de monopole fiscal dès qu'il a comme fonction de percevoir un impôt de consommation au bénéfice du trésor. En outre, il doit avoir comme objet essentiel la maximalisation des recettes fiscales. Or, les recettes fiscales retirées de la vente des tabacs dans les États membres où n'existe pas de
monopole de commercialisation ne sont gas inférieures à celles perçues dans les Etats détenteurs d'un tel monopole. Il résulte en effet d'une étude effectuée au sujet des recettes fiscales sur les tabacs manufacturés en 1978 que les deux Etats détenteurs d'un monopole de commercialisation ne venaient pas en tête des États membres pour les recettes fiscales tirées des tabacs manufacturés, quel que soit le critère choisi.
Le gouvernement italien oppose à ce point de vue de nombreux arguments. Il fait d'abord sienne la remarque du professeur Pappalardo suivant laquelle «en pratique, toutes les entreprises présentant le caractère de monopole fiscal poursuivent, à côté de la finalité qui les caractérise comme telles, d'autres finalités différentes, difficilement séparablés de la première, étant donné qu'un monopole fiscal moderne constitue un ensemble organique au sein duquel les diverses finalités sont étroitement
interdépendantes» ( 49 ). Dès lors, comme le notent également les professeurs Frignani et Waelbroeck, «les monopoles fiscaux sont des monopoles d'État qui ont pour but (même s'il n'est pas exclusif) de procurer des recettes fiscales» ( 50 ).
Le gouvernement italien critique ensuite la conception restrictive de la Commission. Il estime qu'un monopole garde sa nature fiscale même si son objectif n'est pas la maximalisation des recettes fiscales.
La Commission admet que son interprétation est restrictive, mais, dans son esprit, pareille interprétation s'impose en raison du caractère exceptionnel du contenu de l'article 90 par rapport au principe du traité.
Sur ce plan, la position de la Commission nous paraît extrêmement difficile à soutenir. Cenes, il est incontestable que l'article 90, paragraphe 2, étant une disposition d'exception, doit être interprété de manière stricte. De même, il n'y a pas de véritable débat sur la question de savoir si un monopole peut être à la fois un monopole commercial, au sens de l'article 37, et un monopole fiscal, au sens de l'article 90, car la Commission l'a admis dans sa réplique. Il nous paraît d'ailleurs
impossible de soutenir le contraire ( 51 ).
Dans ces conditions le nœud du débat consiste à trancher la question de savoir si l'objectif de maximalisation des recettes fiscales constitue un élément indispensable à la nature fiscale d'un monopole. Nous ne le pensons pas. Comme le gouvernement italien l'a indiqué, il se peut que cet objectif ne soit pas celui poursuivi en priorité, pendant une période plus ou moins longue, pour tenir compte de considérations de politique économique générales (lutte contre l'inflation), de politique sociale
(priorité accordée au relèvement des impôts directs) ou de politique sectorielle (par exemple, relance de la consommation de tabac manufacturé sous la pression des producteurs de tabac brut, influents dans certaines régions). Il ne doit pas en résulter la perte du caractère fiscal du monopole. A notre avis, il suffit qu'un monopole ait été institué dans le but de procurer plus de recettes qu'il ne pourrait y en avoir sans lui pour être considéré comme monopole fiscal.
Par ailleurs, l'infériorité des recettes fiscales dans les pays à monopole par rapport à celles des pays sans monopole n'est évidemment pas une preuve suffisante de l'absence de caractère fiscal d'un monopole. Cette infériorité, peut être due à de nombreux facteurs qui sont sans lien avec l'existence du monopole. Pensons, à titre d'exemple parmi beaucoup d'autres, à la structure de l'imposition (part respective de la TVA et de l'accise; part de l'élément spécifique et de l'élément proportionnel
[ad valorem] de l'accise), à l'organisation de la production et de la distribution (par exemple, pour cette dernière, aux règles sur la publicité), voire simplement aux habitudes de consommation.
De plus, même si on admettait la conception restrictive de la Commission, cette constatation ne serait pas probante. Ce n'est pas parce que, en fait, les recettes fiscales sont inférieures à ce qui était recherché par l'institution d'un monopole auquel ses créateurs avaient clairement assigné un objectif fiscal que ce monopole perd ce caractère. Admettre le contraire reviendrait à confondre l'objet et l'effet de la création d'un monopole ou, en d'autres termes, l'intention et le résultat.
En outre, bien que nous préférions une définition communautaire autonome de la notion de monopole fiscal plutôt qu'un renvoi aux définitions nationales, nous pensons utile de relever qu'en droit italien le monopole des tabacs est considéré comme «le modèle même des monopoles fiscaux» ( 52 ). Il en est d'ailleurs de même du monopole français des tabacs en droit français ( 53 ). Il n'y a dès lors rien d'étonnant à ce que la Cour de cassation italienne ait déjà jugé que le monopole italien des
tabacs avait un caractère fiscal et se trouvait donc dans le champ d'application de l'article 90, paragraphe 2 ( 54 ).
En tout état de cause, même sur la base d'une définition autonome, et pour les raisons énoncées, nous estimons que la première condition d'application de l'article 90, paragraphe 2, est satisfaite: le monopole italien des tabacs est bien un monopole fiscal au sens de cette disposition.
B — Pour que l'exception prévue à l'article 90, paragraphe 2, soit applicable, il faut encore que, sans recourir aux marges uniformes, il soit fait «échec à l'accomplissement de la mission particulière impartie aux monopoles». A notre avis, c'est à l'État membre qui invoque ce texte qu'il appartient de faire cette démonstration; c'est sur lui que repose la charge de la preuve ( 55 ).
Cette formule impose en fait deux conditions. L'exception légale n'est tout d'abord admise que pour certaines activités qui relèvent de la mission particulière du monopole fiscal ( 56 ). A supposer cette condition remplie, elle ne peut intervenir que si l'application des règles normales du traité, parmi lesquelles l'article 37, rend impossible la tâche spéciale attribuée au monopole. Autrement dit, il ne suffit pas, pour que les règles normales du traité soient écartées, ‘que leur application
rende plus difficile l'accomplissement de la mission impartie au monopole. Il faut encore que, pour exercer ses fonctions, ce dernier n'ait pas d'autre choix que de violer les autres dispositions du traité. C'est ce qui résulte sans aucun doute de la terminologie utilisée: «gemindert» en allemand et en néerlandais, «fait échec» en français ( 57 ). Il s'agit donc de conditions extrêmement restrictives ,qui ne devraient être satisfaites que dans des cas très exceptionnels.
Nous ne pensons pas qu'elles le soient en l'espèce.
Pour le gouvernement italien, l'invariabilité de la marge contribue de manière déterminante à assurer la transparence et le contrôle des prix de vente au public des produits du monopole et à limiter le phénomène de ’ la contrebande. Elle garantit également la position neutre et paritaire des détaillants: neutre en ce sens qu'ils doivent être parfaitement indifférents à l'égard des produits qu'ils vendent, paritaire en ce sens qu'il ne doit pas y avoir de concurrence entre eux.
Comme on peut le constater, le gouvernement italien ne fait ici que répéter les arguments qu'il a déjà énoncés contre les griefs de la Commission et qui ne nous ont pas paru fondés. Le remplacement du système actuel des marges uniformes par un système conforme à l'article 37 ne peut faire échec à la mission fiscale impartie au monopole italien des tabacs. Nous ne sommes même pas sûr qu'un système de marge variable diminue, toutes choses égales par ailleurs, les recettes fiscales du monopole.
Dans un tel système, en effet, il est probable que les importateurs augmenteraient la marge de certains de leurs produits, comme le gouvernement italien affirme le craindre, mais ce relèvement devrait entraîner un surplus correspondant de recettes fiscales. Même si les importateurs réduisaient l'«aggio» pour d'autres de leurs produits, qui verraient ainsi baisser leur prix de vente au détail, il n'en résulterait pas nécessairement des pertes de recettes fiscales, la baisse des prix pouvant être
compensée par l'augmentation des quantités vendues.
C — Puisque le gouvernement italien ne peut se prévaloir du droit de déroger aux règles de droit commun du traité accordées sous certaines conditions par la première phrase de l'article 90, paragraphe 2, il devient inutile d'examiner si le tempérament apporté à ce droit par la deuxième phrase du même article est de nature à l'en priver en l'espèce. Si, toutefois, vous parveniez à la conclusion contraire, il nous semble que les termes de la deuxième phrase ne pourraient faire ici obstacle à
l'application de la première. Pour que le jeu normal des règles du traité puisse reprendre son cours lorsque les conditions énoncées à la première phrase de l'article 90, paragraphe 2, sont remplies, il faut en effet que l'exclusion de ces règles affecte le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.
Sans qu'il soit nécessaire de prendre parti sur la question controversée du sens de cette dernière notion, il suffit de constater que le système des marges de commercialisation uniformes n'a pas affecté le développement des échanges entre les États membres. Comme le gouvernement italien l'a noté avec raison, ces termes sont nettement plus restrictifs que ceux qui figurent dans votre définition classique des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation. L'accent y
est mis sur la progression du commerce à l'intérieur du Marché commun; dès lors, cette condition ne sera satisfaite que si l'effet négatif de la mesure incriminée sur le développement du commerce est substantiel ( 58 ). Une mesure qui est de nature à entraver potentiellement le commerce intracommunautaire, et donc incompatible avec l'article 37, n'affectera pas le développement des échanges au sens de l'article 90, paragraphe 2.
C'est précisément le cas de la marge de commercialisation uniforme pour les tabacs manufacturés en République italienne. Les chiffres fournis par le gouvernement italien à la suite de la demande que vous avez exprimée au cours de l'audience, même si on fait siennes les remarques critiques de la Commission à l'égard de leur base de calcul, prouvent en tout cas que la quantité de produits manufacturés du tabac importée à l'étranger et vendue en République italienne (5 e tableau, quatrième colonne)
a crû davantage que la quantité des mêmes produits fabriqués dans ce pays, sous une marque nationale ou sous licence étrangère (même tableau, deuxième colonne [produits nationaux] et troisième colonne [produits sous licence étrangère]).
Toutefois, le gouvernement italien n'ayant pu apporter la démonstration que le système de marges commerciales uniformes est indispensable à l'accomplissement de la mission fiscale de son monopole national des tabacs, sa tentative d'échapper à la prohibition de l'article 37 par le truchement de l'article 90, paragraphe 2, devrait rester infructueuse.
Nous concluons, de ce fait, à ce que vous déclariez et arrêtiez que :
1) en maintenant un système de marges fixes en pourcentage pour la commercialisation au détail des tabacs manufacturés, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 37, paragraphe 1er, alinéa 1, du traité CEE;
2) la République italienne est condamnée aux dépens de l'instance.
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( 1 ) Littera a) et f).
( 2 ) Rapport de M. Bouke Beumer au Parlement européen, du 3 novembre 1982, document I-789/82, point 9, p. 12 de la traduction française: Cour de justice, 29 octobre 1980, arrêt dit arrêt FEDETAB, motif 121, Recueil, p. 3260.
( 3 ) Exposé des motifs, premier considérant, tel que rappelé dans votre arrêt FEDETAB, motif 117.
( 4 ) Cinquième et sixième considérants.
( 5 ) Septième et huitième considérants.
( 6 ) Arrêt FEDETAB, partie en fait, Recueil p. 3162.
( 7 ) «Seizième Rapport général» sur l'activité des Communautés européennes en 1982, n° 238.
( 8 ) «Quinzième Rapport général», n° 224.
( 9 ) «Seizième Rapport général», n° 239.
( 10 ) «Rivendite di Stato».
( 11 ) En abrégé: «Recommandation FEDETAB».
( 12 ) 29 octobre 1980, van Landcwyck et autres/Commission, affaires jointes 209 à 215 et 218/78, Recueil, p. 3125.
( 13 ) Arrêt FEDETAB, Recueil, p. 3218.
( 14 ) D'après le motif 130 de l'arrêt FEDETAB, du 29 octobre 1980.
( 15 ) Motif 133 de l'arrêt FEDETAB; c'est nous qui soulignons.
( 16 ) Rapport Beumer précité, point 9, p. 12 et 13.
( 17 ) Voyez par exemple les annexes du décret-loi n° 697 du 1er octobre 1982 cité à l'audience de plaidoiries par le représentant de l'Italie.
( 18 ) Arrêt du 20 février 1979, Rewe, affaire 120/78, dite du Cassis de Dijon, attendu 7, Recueil, p. 662.
( 19 ) Arrêt du 13 mars 1979, Hansen/Hauptzollamt Flensburg, affaire 91/78, attendu 9, Recueil, p. 953.
( 20 ) Même arrêt, attendu 13, Recueil, p. 954.
Dans le même sens: deux arrêts du 17 février 1976, Rewe/Hauptzollamt Landau, affaire 45/75, attendu 26 Recueil, p. 198, et Miritz, affaire 91/75, attendu S, Recueil, p. 230: L'article 37, paragraphe !,... interdit, à l'expiration de la période de transition, toute discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres: arrêt du 13 mars 1979, Peureux, affaire 86/78 attendu 30, Recueil, p. 913, qui répète les attendus cités de l'arrêt Rewc et
de l'arrêt Miritz
( 21 ) Arr*t du 3 février 1976, Manghera, affaire 59/75, attendu 9, Recueil, p. 100 et arrêt Miritz précité, attendu 8, Recueil, 1976, p. 230. La même idée est exprimée en d'autres termes dans les arrêts suivants: Rewe, du 17 février 1976, précité, attendu 26, Recueil, p. 198; Peureux, du 13 mars 1979, précité, attendu 30, Recueil, p. 913; Hansen, du 13 mars 1979, précité, attendu 13, Recueil, p. 954 et attendu 19, Recueil, p. 956.
( 22 ) Arrêt Manghera, Recueil 1976, p. 100.
( 23 ) Conclusions Manghera, Recueil, p. 108 et 109.
( 24 ) Conclusions du 25 juin 1964 dans l'affaire 6/64, Costa/Enel, Recueil 1964, p. 1189.
( 25 ) Note signée de ses initiales sous vos arrêts du 13 mars 1979 dans les affaires 86/78, 91/78 et 119/78 au «Journal de droit international 1981», p. 126.
( 26 ) In: «Position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés», semaine de Bruges 1977, p. 554 et 555.
( 27 ) Arrêt du 13 mars 1979, Hansen, précité, attendu 19, Recueil, p. 956.
( 28 ) Même arrêt Hansen, attendu 9, Recueil, p. 953.
( 29 ) Charles-Etienne Gudin: «Les monopoles nationaux à caractère commercial dans le droit de la'Communauté économique européenne», thèse de doctorat, Université de Paris II, 1977, Volume 1, p. 129.
( 30 ) Arrêt du 20 janvier 1981, Gema, affaires jointes 55 et 57/80, attendu 14, Recueil, p. 162: «Le but essentiel du traité, qui tend à la fusion des marchés nationaux dans un marché unique,...»; arrêt du 25 octobre 1977, Metro, affaire 26/76, attendu 20, Recueil, p. 1904 et 1905: «La concurrence non faussée... implique l'existence sur le marché... de la dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité et, en particulier, la
formation d'un marché unique réalisant des conditions analogues à celles d'un marché intérieur».
( 31 ) Baron Snoy et d'Oppuers: «La notion de l'intérêt de la Communauté à l'article 90 du traité de Rome sur le Marché commun», Rivista di diritto industriale, 1963, p. 247 et 248; c'est nous qui soulignons.
En ce sens également, notamment: 1) En général: Wortley, «An introduction to the Law of the European Economic Community», Manchester, 1972, chapitre 6, Monopolies under the EEC Treaty, p. 67. 2) Sur un point particulier, l'équivalence du concept «affecter le commerce entre États membres» figurant à l'article 85, paragraphe 1, du traité, avec le concept d'entraves au commerce intracommunautaire figurant dans votre définition classique de la mesure d'effet équivalent, au sens de l'article 30 du
traité: observations présentées au nom de la Commission dans les affaires 177 et 178/82, van de Haar et Kaveka. 3) En matière de tabac: rapport Beumer précité, point 6, p. 10 et 11 de la traduction française.
( 32 ) Arrêt Manghera précité, Recueil 1976, p. 95.
( 33 ) Avis motivé du 13 novembre 1980, p. 9.
( 34 ) Principe reconnu notamment depuis votre arrêt du 14 décembre 1962 dans l'affaire dite «du pain d'épice», Commission/Luxembourg et Belgique, affaires jointes 2 et 3/62, Recueil p. 813; voir aussi, notamment: 9 décembre 1981, Commission/Italie, affaire 193/80, affaire dite «du vinaigre de vin», motif 17, Recueil, p. 3033.
( 35 ) Arrêt du 29 octobre 1980 dans l'affaire FEDETAB déjà citée, motif 110, Recueil p. 3257 et motifs 131 à 134, Recueil, p. 3263 et 3264.
( 36 ) Attendu 13, déjà cité, de l'arrêt du 13 mars 1979, Hansen, affaire 91/78, Recueil, p. 954.
( 37 ) Affaire déjà citée, Recueil 1976, p. 108.
( 38 ) Dans le même sens: conclusions'de Monsieur l'Avocat général Lagrange dans l'affaire Costa/Enel, déjà citées.
( 39 ) Conclusions du 23 février 1972 dans l'affaire 82/71, Sail, Recueil p. 141, en particulier p. 146.
( 40 ) C'est nous qui soulignons.
( 41 ) 13 juilltt 1966, Consten et Grundig/Commission, affaires jointes 56 et 58/64, Recueil, p. 495, arrêt rendu, vous le savez, en matière de concurrence; une formule très proche a été retenue en matière de mesures d'effet équivalent dans votre arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville, affaire 8/74, attendu 5, Recueil, p. 852.
( 42 ) 20 février 1979, Rewe, affaire 120/78, attendu 8, Recueil, p. 662.
( 43 ) Pour reprendre les termes employés par Monsieur l'Avocat général Roemer dans l'affaire Sail, précitée, Recueil 1972, p. 147.
( 44 ) 17 juin 1981, Commission/Irlande, affaire 113/80, motif 9, Recueil, p. 1639.
( 45 ) 20 avril 1983, Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft, affaire 59/82, motif 11, Recueil p. 1217.
( 46 ) 21 mars 1974, BRT/SABAM, affaire 127/73, attendu 19, Recueil p. 313.
( 47 ) Les monopoles dans le Marché commun, l'article 37 du traité de Rome, travaux d'un groupe d'études 1965-1967, Ligue internationale contre la concurrence déloyale, Milano, 1968, p. 75.
( 48 ) Government enterprises and national monopolies under the EEC, Treaty, Common market law review, Vol. III/1965-1966, n° 4, p. 454.
( 49 ) Commentaire de l'article 90 dans «Commentario CEE» de Quadri-Monaco-Trabucchi, Milan 1965, p. 696.
( 50 ) «Disciplina della Concorrenza nella CEE», Naples 1978, p. 120.
( 51 ) Notons que, dans l'affaire Manghera, les positions de la Commission et de l'Italie étaient inversées: voir conclusions de Monsieur l'Avocat général Warner p. 106.
( 52 ) Observations du gouvernement italien dans l'affaire Manghera précitée, Recueil 1976, p. 95.
( 53 ) Déclaration du représentant du gouvernement français dans l'affaire 90/82.
( 54 ) Corte di Cassazione, sezione III, arrêt du 17 janvier 1975, cité dans Eversen et Speri, 1975, n° 1048; dans le même sens, Deringer, «The competition law of the EEC», New York 1968, n° 888, p. 252.
( 55 ) Le professeur Arved Deringer est du même avis, op. cit. n° 894.
( 56 ) Deringer, op. cit., n° 892.
( 57 ) Deringer, op. cit., n° 894.
( 58 ) En ce sens: Deringer, op. cil., n° 900.
